Sentencia CIVIL Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 943/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000943/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Juicio Ordinario - 000900/2018
SENTENCIA Nº 57/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 900/2018, seguidos ante el Juzgado de primera
Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte demandada, Bankia, S.A, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González y dirigida por la Letrada Sra. Yolanda López
Casero de la Torre, y como apelada, la parte demandante, Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Sra.
Julia Salgado López y dirigida por el Letrado Sr. Jordi Mauri Solé.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales SRA.SALGADO LOPEZ, en nombre y representación de DOÑA Nicolasa , contra BANKIA,S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR.CASTILLO GONZALEZ y DECLARO: El incumplimiento por parte de BANKIA S.A. ante la actora de sus obligaciones legales en relación con la comercialización de ésta y posterior adquisición por parte de la actora de las participaciones preferentes el 02/06/2009 y canjeadas posteriormente por otro tipo de preferentes el 03/06/2009 y obligaciones subordinadas de Caja Madrid, el 05/05/2010, y que fueron convertidas en acciones de Bankia,S.A., en el posteriorcanje de 21/05/2013.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA,S.A., a abonar a la demandante DOÑA Nicolasa , la cantidad resultante de descontar el capital inicialmente invertido, 70.000 euros, los rendimientos obtenidos por la demandante, 963696 euros de las preferentes y 275069 euros de las subordinadas a fecha del canje de las acciones, menos el valor de éstas, al no constar que las haya vendido, a la fecha de la presente, 1 de Julio de 2019, (si previamente a la fecha de la presente se hubieran vendido las acciones, el importe obtenido será el que se retraiga de la inicial inversión) y menos los dividendos que haya podido obtener de las acciones desde la fecha de canje, interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente.- Se condena BANKIA,S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Bankia, S.A en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 943/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación 1. Interpone la representación procesal de BANKIA SA recurso de apelación frente a la sentencia nº 190/19 del Juzgado de primera instancia número 4 de DIRECCION000 , que estima la demanda, al considerar, en resumida síntesis, que procede la indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso de las obligaciones.

2. En este caso, con fecha 1 de junio de 2009 se firmó el contrato de depósito o administración de valores (folio 20).

3. El día 2 de junio de 2009 se firmó la orden de compra de 500 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid denominadas Finance Preferre 04 con número de orden/operación NUM000 , por un nominal de 50 000 euros (folio 23).

4. El día 3 de junio de 2009 se firma la orden de suscripción por canje de las preferentes Caja Madrid 09, con número de orden/operación NUM001 , por 50 000 euros (folio 25).

5. El día 5 de mayo de 2010 se firma una orden de suscripción de 20 títulos de obligaciones subordinadas de Caja Madrid denominadas 2010-1 por importe de 20 000 euros (folio 27).

6. El día 23 de mayo de 2013 se produjo el canje por acciones de Bankia, por el que recibe el canje de sus 500 títulos equivalentes a 24 125,04 euros, de los 70 000 euros invertidos.

7. La parte actora en su demanda solicitaba la nulidad o anulabilidad de las órdenes de suscripción tanto de participaciones preferentes como de obligaciones subordinadas y su canje, por error en el consentimiento; y, subsidiariamente se declare incumplido el contrato por la demandada y se declare la resolución del mismo con obligación de indemnizar en la cantidad de 70 000 euros más intereses desde la fecha de su abono, devolución de las comisiones cobradas y gastos, con la obligación de la actora de devolver las cantidades recibidas como rendimientos con intereses desde el abono y la devolución de los títulos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas o acciones, con imposición de costas.

8. Bankia se opuso a la demanda interesando su desestimación.

9. La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada interesando que se revoque, con alegación como motivo de impugnación la incorrecta apreciación del art. 1101 CC por inexistencia de incumplimiento contractual, y por incorrecta condena en costas derivado de la impugnación anterior.

10. La parte apelada interesó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Incumplimiento de contrato. Resarcimiento de daños y perjuicios.

11. La cuestión sometida a esta alzada ha sido objeto de resolución por la Sala en sentencia anteriores. Dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, nº 284/19 de 17.05.19 (rollo de apelación 1224/18): 'En este sentido, la STS. 677/2016, de 16 de noviembre, contempla un supuesto similar al presente, en el que se ejercitó en la demanda una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y, alternativamente, una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual del banco consistente en no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó, en concreto unas participaciones preferentes.

Y declara: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Igualmente, la STS. 547/2018, de 5 de octubre recuerda que 'la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que '.

Y la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2018 y la de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 5 de julio de 2018 (en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes) transcriben la STS 491/2017, de 13 de septiembre (Pleno de la Sala Primera), en la que destacan los siguientes pronunciamientos. '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión...

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento(...) en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.

Por último, la STS. 23/2019, de 16 de enero, señala: 'Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre, tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes'.

Y si bien en las resoluciones mencionadas se relaciona la acción de indemnización por incumplimiento contractual con la contratación de un producto financiero complejo a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, la STS. 666/2016, de 14 de noviembre, reitera la doctrina contenida en sentencias nº 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, sobre la suficiencia de 'que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición', ya que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera'.

De esta resolución se extrae que el perjuicio patrimonial, su previsibilidad y el nexo causal ( arts. 1.106 y 1.107 CC) vienen constituidos por las pérdidas producidas por el retardo en las decisiones de desinversión, motivado por el retraso en la facilitación de la información.

Y la anteriormente citada SAP. Alicante (Sección 5ª) de 15 de marzo de 2018 declara: 'El demandante, como hemos dicho, sustenta la acción basada en el artículo 1.101 del Código Civil con la misma base fáctica que sustenta la acción de nulidad y por esta misma fundamentación ha sido acogida en la sentencia de instancia, a lo que se opone la demandada en el recurso de apelación alegando la improcedencia de esta acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual sea subsidiaria o principal, citando en apoyo de su tesis sentencias del T.S sobre las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información que sólo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicios en el consentimiento, pero no a la resolución del contrato, en los términos del art. 1.124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato , mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.

Estas alegaciones de la parte apelante no pueden ser atendidas desde el momento que las sentencias citadas del T.S. no contemplan un supuesto similar al de autos, pues en la demanda no se ejercita una acción de resolución contractual ( art. 1214 del Código Civil) sino la acción de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, que dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', acción compatible con la petición de nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento prestado por el cliente''.

12. Al respecto de la viabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de información, la SAP Madrid, sección 8ª, de 30.09.19 ( ECLI:ES:APM:2019:14769 ) razonó que: 'De forma subsidiaria la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil (LEG 1889, 27) por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre (RJ 2016, 6302) puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659, 1994) (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad.

Como se recoge en nuestra sentencia 167/2017, de 7 de abril ; 'El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm.

82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , en la que se declara que ' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito '. Y en sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016.

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que ' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.''.

13. De la fundamentación anterior se deriva la necesidad de examinar si la ahora apelante incumplió sus deberes de información.

14. Existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, lo que en el caso de la comercialización de las participaciones preferentes se ha mantenido en numerosas sentencias ( SSTS de 04.07.17; 20.04.17, 02.02.17; 20.12.16; 16.11.16; 24.10.16). La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

15. De acuerdo con esta misma jurisprudencia, el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual.

16. La carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros recae sobre la entidad obligada a prestarlos. Y, en estos casos de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Que la atribución de la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, resulta lógico desde la perspectiva de los clientes, en tanto que para ellos se trataría de probar un hecho negativo como es probar la ausencia de dicha información.

17. A partir de 21 de diciembre de 2007, con la nueva redacción de determinados preceptos de la LMV tras la Ley 47/2007, se incluyó un nuevo artículo 79.bis, que, básicamente, establecía la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

Esta información habría de ser imparcial, clara y no engañosa, incluida la información de carácter publicitario, que deberá ser identificable con claridad como tal. Según este precepto, dicha entidad debería proporcionar a clientes o potenciales clientes una información adecuada sobre la propia entidad y sobre los servicios que prestaba; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece. El objeto de desplegar todo este contenido es lograr que la toma de decisiones sobre las inversiones fuera con conocimiento de causa.

18. Sentado lo anterior, lo que primeramente ha de deslindarse es la calificación de la parte actora a efectos de la contratación bancaria. Dña. Nicolasa es una cliente minorista, pues no hay constancia de que tuviera conocimientos sobre productos de inversión ni financiera. Según se refleja en la documentación aportada y de los hechos no discutidos por la demandada, la actora es una persona viuda a cargo de su hija menor incapacitada (folios 14 y 15), que percibe unos limitados ingresos, como se desprende de la declaración de IRPF del ejercicio 2017, cuya base imponible es de 4278,41 euros, y unos rendimientos del trabajo de 3161,20 euros en todo el ejercicio (folios 9 a 12), perceptora de pensión de viudedad de 226,41 euros (folio 13), que sumados a la pensión de su hija apenas sobrepasa la economía familiar los 700 euros.

19. Los test realizados de conveniencia (folios 21 y 28) así como el tríptico resumen (folios 29 a 31) son a todos luces insuficientes para considerar cumplida la obligación de información. La complejidad del 'resumen' es fácilmente evaluable, pues la misma lectura permite observar que los conceptos que se describen no son comprensibles por una persona sin conocimientos financieros. A esto se añade el hecho de que el único subrayado sea el relativo a tipo de interés fijo y variable, con referencias posteriores al interés nominal dividido en remuneración fija y variable por periodos, conceptos como 'margen', referencias a tipos de referencia, y, en fin, la redacción que presupone unos conocimientos que desde luego no se prueba que tuviera la actora. Los test aportados, modelos tipo, no sirven per se para entender cumplido el deber informativo.

20. Así, el producto litigioso no puede ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no ha sido convenientemente informada. Tampoco el encabezamiento del test de conveniencia como 'renta fija participaciones preferentes' (folios 21y y 28) es una información leal y veraz, porque se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable como se echa de ver del mismo resumen aportado a autos, en la casilla 'interés nominal'. El hecho de contener una renta variable hace que el producto sea complejo de comprender, pues la rentabilidad del producto no se pude conocer de antemano, sino que dependerá de diversos factores exógenos relacionados directamente con la evolución de la economía y el comportamiento del mercado. Se trata de productos de riesgo en la percepción de beneficios no está asegurada.

21. La complejidad del producto y la falta de conocimientos y experiencia financiera de la actora llevan a entender que se trataba de una cliente minorista que no fue informada adecuadamente sobre el producto contratado. Por esto la entidad financiera incumplió sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comercialización y venta de los productos financieros a la demandante.

22. Este incumplimiento es, cuanto menos, negligente, en cuanto que no desplegó la diligencia de un ordenado empresario y representante leal en la comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la demandante, precisamente por no respetar la normativa sectorial que imponía tales obligaciones.

23. El perjuicio patrimonial viene constituido por las pérdidas patrimoniales sufridas en la inversión realizada, lo que se encuentra íntimamente ligado causalmente con el defecto de información. Esto es, la inversión inicial de 50 000 euros quedó reducida a prácticamente la mitad tras el canje obligatorio, cuando el producto fue ofrecido por la misma entidad financiera, lo que lleva a que el defecto informativo sea causa adecuada o eficiente para que la actora suscribiera las acciones en la creencia de que, al menos, no sufriría pérdidas.

24. De lo anterior resulta la obligación de Bankia de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la demandante.

25. Finalmente, sobre las consecuencias derivadas de la estimación de la acción de indemnización existe ya consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la actora [principio de la 'compensatio lucri cum damno'] ( SSTS 22.01.20, 16.01.20, 20.12.19, 16.12.19, 14.02.18, 16.11.17, 30.12.14).

26. Por tanto, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'. Según esta jurisprudencia, para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar el importe rescatado tras la intervención del FROB y los rendimientos generados a favor de los clientes durante la vigencia del producto financiero.

27. Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada, por sus propios y acertados razonamientos.



TERCERO.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso, sin que pueda apreciarse dudas de hecho o de Derecho, al existir jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por representación procesal de BANKIA SA frente a la sentencia nº 190/19 del Juzgado de primera instancia número 4 de DIRECCION000 en el juicio ordinario nº 900/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.