Sentencia CIVIL Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1266/2018 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 57/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En Almería a 28 de enero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1266/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, seguidos con el nº 935/13, entre partes, de una como demandantes apelantes D. Gregorio y Dª. Araceli, representados por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigidos por el Letrado D. Juan Hernández Rodríguez y de otra, como demandada apelada Dª. Carmela, representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Miguel Angel Lozano De La Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016, cuyo Fallo dispone:

'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. López Ruiz en nombre y representación de D. Gregorio y Dª Araceli contra Dª Carmela, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los litigantes, A LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE DE PASO recíproca en las condiciones señaladas en el plano nº 4 'servidumbre propuesta' del informe pericial elaborado por el perito D. Miguel, siendo la servidumbre de paso para el desarrollo de tareas agrícolas en las fincas afectadas, estas son, las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del T.M de Carboneras.

Asimismo, los demandantes deberán abonar a Dª Carmela, de manera solidaria, la cantidad de 750€ en concepto de indemnización. Dicha cantidad generará intereses legales desde la interposición de la demanda, el día 10 de julio de 2013.

Sin expresa condena en costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 28 de enero de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda, sin indemnización para la demandada, con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación la parte actora ejercita una acción real tendente a que se declare que sus fincas son predios dominantes de una servidumbre de paso, de la que es predio sirviente la finca de la demandada, por consiguiente la acción confesoria articulada pretende se declare que la finca de la actora esta gravada por una servidumbre de paso, constituida voluntariamente por los litigantes en escritura publica otorgada el 29 de marzo de 1996. La sentencia estima parcialmente la demanda, reconoce la existencia de la servidumbre y acuerda otorgar a la demandada una indemnización. La parte actora interpone recurso de apelación esgrimiendo incongruencia de la resolución. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Destacar que se dio un tramite de oposición a la impugnación de la sentencia por parte de la demandada, cuando no consta que la apelada hubiera impugnado la sentencia por la vía del art. 461 de la LEC, en su escrito de oposición la demandada se limito a impugnar el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012, reiterando la doctrina establecida en sus sentencias números 91/2010, 165/2008, 44/2008, 138/2007, 144/2007, 40/2006, 85/2006, 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que: 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como 'ultra petita', 'citra petita' o 'extra petita partium''. También el TS en varias sentencia, entre otras, de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: ' es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''. En el mismo sentido STS de 17-9-2008 y 14-4-2011. El 218 de la LEC, bajo el título 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', preceptúa, en lo que aquí interesa, que ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'. En definitiva, como ha indicado en otras ocasiones esta Sala, la incongruencia al sentenciar, proscrita por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se produce cuando el fallo se aparta en esencia de lo pedido, dando más ('ultra petita'), cosa distinta ('extra petita'), y también cuando se da menos de lo admitido por los demandados o cuando se deja sin resolver algo de lo solicitado en la demanda, siempre que esto último no patentice una desestimación tácita, de manera que, en definitiva, se trata de evitar que el juzgador altere los términos del debate o la causa de pedir.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión que debemos examinar, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez 'a quo'. Son razonables y lógicas las alegaciones de los apelantes y deben ser atendidas al haber sido debidamente acreditada la incongruencia alegada. A este respecto, la pretensiones impugnatoria planteada en el recurso debe prosperar a tenor de las consideraciones que expondrán.

Con relación a la servidumbre voluntaria, el 594 del CC dice que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Ello quiere decir que las servidumbres se constituyen, y en concreto la de paso que es a la que ahora nos referimos, como los demás derechos reales, por negocio jurídico; es decir, por contrato entre el dueño del predio dominante y el del sirviente, y así también por disposición testamentaria del propietario del predio sirviente o por otro negocio jurídico adecuado a tal fin. El negocio jurídico a que nos referimos, es el título que habilita la constitución de la servidumbre; entre los que se encuentra, como se ha apuntado el contrato, que tiene eficacia entre los constituyentes y sus causahabientes. Tal negocio jurídico, o contrato en el supuesto que así sea, conforme a lo que establece el artículo 1280 del CC, en relación con los artículos 1278 y 1279 del mismo cuerpo legal requiere para su existencia escritura pública, si bien tal exigencia no tiene el valor de requisito que afecte a su validez. De ahí que la STS de fecha 6 diciembre 1985 dijese que: ' no es necesaria la escritura pública como requisito ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado.'. Por ello, en el caso la cuestión a considerar se reconduce a sí en razón a la prueba practicada se puede concluir en que sí que hubo pacto, es decir un contrato por el que en su día se acordase entre los dueños de los predios pretendidamente dominante y sirviente la constitución de la servidumbre que nos ocupa. La reciente STS de 11-7-2014, dispone: ' Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi. Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.'.

Resulta esencial destacar lo siguiente, la sentencia combatida parte de que se ejercita una acción confesoria sobre la base del art. 564 del Cc, de tal manera que por un lado parece dar a entender que los demandantes solicitan la constitución de una servidumbre de paso de carácter forzoso, y de otro, admite la propia sentencia que la servidumbre fue ya constituida voluntariamente por los litigantes en escritura publica de fecha 29 de marzo de 1996, la incongruencia es patente. Y si bien el resultado practico es que existe la servidumbre discurriendo por el trazado que señala el perito de los actores. Es evidente que la acción principal deducida es la confesoria, la declaración de que existía una servidumbre voluntaria de paso, lo que conlleva la no procedencia de indemnización en los términos del art. 564 del Cc, ya que al tratarse de una servidumbre voluntaria y reciproca, sin matiz alguno en el titulo o negocio jurídico de su constitución, a saber la escritura publica de segregación, donación y constitución de servidumbre otorgada no solo por los cónyuges, padres de los hoy litigantes, también por los hermanos Gregorio Araceli Carmela en fecha 29 de marzo de 1996, no es procedente la indemnización que fue acordada en la sentencia combatida.

Por lo expuesto, consideramos que no ha lugar al abono de indemnización en favor de la demandada, estimando la demanda en su integridad, el recurso debe tener favorable acogida de conformidad con las razones apuntadas.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de prosperar, revocándose parcialmente la sentencia recurrida, declarando que no procede la indemnización otorgada en la instancia, con imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 1 de septiembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, en autos de Juicio Ordinario nº 935/13, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución en el sentido de no proceder indemnización alguna en favor de la demandada, manteniendo el resto de los pronunciamientos, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.