Sentencia CIVIL Nº 57/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 366/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168180743
Recurso de apelación 366/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 724/2016
Parte recurrente/Solicitante: Roque , Rosana
Procurador/a: Alberto Inguanzo Tena, Alberto Inguanzo Tena
Abogado/a: Juan Ignacio Alonso Dregi
Parte recurrida: Otesa Gestión Inmobiliaria, S.L.U.
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: DIEGO A SANDOVAL GRANADOS
SENTENCIA Nº 57/20
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 27de abril de 2020
Ponente: Inmaculada Zapata Camacho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento ordinario 724/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, a
instancia de Roque y Rosana representados por el Procurador Alberto Inguanzo Tena, contra Otesa Gestión
Inmobiliaria, S.L.U. representada por el Procurador Faustino Igualador Peco. Estas actuaciones penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia
dictada el día 15/02/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por los Sres. Roque y Rosana , representados por el Procurador Sr. Inguanzo Tena, contra OTESA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L.U., representada por el Procurador Sr. Igualador Peco, y en su consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.712,55 euros, más intereses correspondientes; sin expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Roque y Rosana mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10/03/2020.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia recaída en primera instancia, se alzan D. Roque y Dª Rosana insistiendo en la procedencia de la total indemnización allí reclamada (21.186'41 euros) por razón de los incumplimientos imputados a Otesa, Gestión Inmobiliaria SLU, en relación al contrato de compraventa de las dos viviendas circunstanciadas en autos formalizado, primero en documento privado suscrito el 4 de noviembre de 2014, modificado el siguiente día 6, y, despues, mediante escritura pública otorgada el 1 de diciembre del propio año (v. documentos unidos como números 2 y 3 a la demanda).



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos 1/ El objeto de la debatida compraventa fueron las dos viviendas situadas en la segunda planta, puertas primera y segunda, del edificio señalado con los números NUM000 de la C/ DIRECCION000 y NUM001 de la C/ DIRECCION001 de esta ciudad.

El edificio comprende dos escaleras, siendo la que aquí nos ocupa la identificada como A, que tiene entrada por el número NUM000 de la C/ DIRECCION000 y se compone de diez pisos y dos locales. El propio día 1 de diciembre de 2014, fue objeto de división en propiedad horizontal y, 'dado su deficiente estado de conservación', Otesa, Gestión Inmobiliaria SLU (en lo sucesivo, Otesa), se disponía a acometer la rehabilitación de los elementos comunes, según proyecto de reforma presentado ante el Ayuntamiento el anterior 29 de noviembre (doc. 13 de la demanda); proyecto que, junto con los correspondientes permisos y seguro, se obligó a presentar a los compradores aquí demandantes antes del 31 de enero de 2015.

Dicha rehabilitación comprendía los siguientes elementos: (i) la 'estructura, fachadas, cubierta, instalaciones, escalera comunitaria y ascensor', según memoria y estado de mediciones que, como anexo 4, se incorporaron al contrato de arras y a la escritura de compraventa y, (ii) la reparación de las patologías 'por la acción de los hongos de pudrición y las termitas subterráneas, según se desprende del informe de la compañía (...) SANITE (...)', trabajos éstos que se habían iniciado unos dos meses antes (anexo nº 5).

2/ A tenor de la cláusula séptima, apartado 2.4, del contrato privado suscrito el 4 de noviembre de 2014 (titulado 'arras penitenciales'), las 'instalaciones de electricidad, agua, gas, y de telecomunicación (...) se realizarán hasta la entrada de los apartamentos y puesto en consonancia con la fuerza que haya de contratarse (...)'; específica previsión que prevalecería frente a lo acordado en la memoria de calidades anexa (en idéntico sentido, pacto segundo de la escritura de compraventa).

3/ En un segundo documento privado complementario del de arras, firmado el 6 de noviembre de 2014 y, respecto al 'estado de entrega de (...) suelo y techo', asumió la vendedora frente a los Sres. Rosana Roque las siguientes obligaciones: a/ 'Se entregará el suelo (...) [con] una capa nivelada de hormigón de aproximadamente 2 cm.'.

b/ 'Se entregará el techo en su estado original, manteniendo el cerámico de bóvedas catalanas y vigas de madera, aplicando reparaciones donde podría hacer falta tomando en cuenta el pobre estado actual del edificio'.

4/ El precio total convenido por la compraventa de las dos viviendas fue de 560.000 euros, de los que los Sres. Roque Rosana retuvieron 88.888 euros, cantidad por la que libraron cuatro cheques bancarios que depositaron notarialmente el propio día 1 de diciembre de 2014 en que firmaron la escritura (v. acta unida a la demanda como documento número 4 y folios 145 a 158). Tales cheques debían ser liberados del siguiente modo: (i) 12.333'22 euros contra la entrega por la vendedora de copia de la licencia de obras; (ii) 32.888'56 euros en el momento en que Otesa entregara el certificado de la arquitecta directora de la obra, Dª Natividad , con el visto bueno de los compradores, de su representante legal, o del arquitecto que designaron, acreditando la realización de la fase de derribo y estructura; (iii) 30.777'48 euros contra la entrega, en las mismas condiciones, del certificado de finalización de la 'fachada, carpintería exterior, cubierta e instalaciones' y, (iv) 12.888'74 euros contra la entrega, en iguales condiciones, del certificado de finalización de 'vestíbulo, escalera y ascensor'.

5/ Con ocasión de la firma de la escritura el Sr. Roque añadió (o aportó una copia con la modificación ya realizada) en el documento privado fechado el 6 de noviembre complementario del contrato de arras un texto manuscrito en inglés que, traducido (folio 274), dice literalmente: ' En el caso de que se entreguen los planos para las tuberías de agua y gas, la instalación de las mismas y de una capa de hormigón correrá a cargo del vendedor con arreglo a los reglamentos/normativas del ayuntamiento' (v. comparación entre el integrado en el número 3 de la demanda y el originario firmado con la empresa comercializadora adjuntado al folio 129); documento que quedó unido como anexo a la escritura.

6/ Pactaron las partes que debía concluir Otesa la obra de rehabilitación de los elementos comunes del edificio en el plazo de doce meses 'desde la fecha de obtención de la Licencia de obras', según la escritura ('del otorgamiento de la licencia de obras', según el documento privado), conviniendo como cláusula penal una indemnización de 500 euros por cada día de retraso.

La terminación debía acreditarse mediante la entrega del certificado final emitido por la arquitecta Sra.

Natividad . En caso de discrepancia, previeron los contratantes someterse al criterio del técnico que designara el Colegio de Arquitectos de Catalunya.

7/ El 20 de enero de 2015 solicitó la promotora al Ayuntamiento la consiguiente licencia de obras, que fue concedida con eficacia diferida de un mes, por tanto, del siguiente 20 de febrero (folios 233 a 235).

8/ El 8 de junio del propio año 2015 los compradores otorgaron acta notarial rectificativa de la de depósito del anterior día 1 de diciembre para sustituir el técnico inicialmente allí designado para conformar los certificados librados por la Sra. Natividad por D. Laureano , al tiempo que nombraron como su representante legal en España al despacho de abogados 'Dentons Europe Abogados SLU' y, particularmente, a los Sres. Marcos , Mauricio y Maximo (doc. nº 5 de la demanda).

9/ Las múltiples discrepancias que, durante la ejecución de la obra en los elementos comunes, surgieron entre las partes y sus respectivos técnicos (los Sres. Rosana Roque habían encargado la reforma interior de las viviendas adquiridas al arquitecto D. Pelayo , cuyo proyecto preveía su conversión en una sola) y abogados motivaron que tan solo liberaran de forma voluntaria los compradores el primer cheque de los cuatro depositados notarialmente, por tanto, el de importe de 12.333'22 euros contra la entrega de copia de la licencia de obras (v. diligencia extendida el 22 de abril de 2015 unida a los folios 224 y 225).

10/ El 20 de enero de 2016 libró la arquitecta Sra. Natividad el certificado final de la obra. Previa solicitud del siguiente día 28, el 3 de febrero fue visado por el COAC, fecha en la que se remitió por burofax a los aquí demandantes, que lo recibieron el día 4 (folios 432 a 441).

11/ Ante el irresoluble desacuerdo de las partes acerca de la finalización de la obra y, conforme a lo que habían pactado expresamente para tal supuesto, el 2 de febrero del propio año 2016, requirió Otesa al Colegio de Arquitectos a fin de que designara un perito dirimente (folios 210 a 212).

Nombrado a tales fines D. Teodulfo , el siguiente día 23 de febrero emitió informe concluyendo no haber detectado defectos importantes que impidieran 'dar la obra por acabada' ni, por tanto, la entrega a la vendedora de los cuatro cheques bancarios consignados notarialmente (v. folios 42 a 209).

No obstante la oposición de los compradores (pretendían compensar un total de 48.298'03 euros, por lo que solo admitían adeudar 28.265'75 euros, según comunicaciones remitidas el 9 de febrero unidas a la demanda como documento número 29), el propio día 23 de febrero el notario liberó los tres cheques depositados pendientes de pago a Otesa por importes de 32.888'56, 30.777'48 y 12.888'74 euros, en total, 76.554'78 euros (folios 213 a 262).

12/ El 27 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.



TERCERO.- Análisis de las partidas discutidas en esta segunda instancia 1º/ Ejecución soterrada de la tuberías de agua de la instalación de calefacción Reclaman en este concepto los recurrentes la suma de 2.436'61 euros que, según valoración emitida por el perito D. Carlos María (documento nº 12 de la demanda), correspondería al coste de las modificaciones que hubieron de efectuar como consecuencia del alegado incumplimiento por la vendedora de la obligación de soterrar, bajo la capa de hormigón del suelo de las viviendas adquiridas, las tuberías de agua de la instalación de calefacción. Entienden que en tal sentido se ha de entender la expresión 'tuberías de ... gas' manuscrita por el Sr. Roque , en las circunstancias antes explicadas, en el documento fechado el 6 de noviembre complementario del contrato de arras que el notario incorporó como anexo a la escritura de compraventa.

El Juzgado rechazó la partida con argumentos que compartimos.

En efecto, el antedicho texto suponía la imposición a la vendedora de concretas obligaciones no plasmadas en la escritura de compraventa. Tampoco en el documento de arras ni, en principio, en el que lo complementó.

Existen dudas más que razonables acerca de que fueran conscientemente aceptadas por Otesa, buena prueba de lo cual es la airada comunicación de su legal representante remitida el 22 de abril de 2015 unida como documento 7 de la demanda.

En ningún caso pueden interpretarse sus términos de forma extensiva en perjuicio de la obligada, por tanto, más allá de lo único que aceptó -y cumplió- Otesa: el soterramiento de las tuberías de agua sanitaria y la instalación de las de gas siguiendo el plano de la reforma interior del piso que le había proporcionado el Sr.

Pelayo (folio 276), respecto a las que ninguna queja han manifestado los ahora apelantes.

2º/ Coste de sustitución de vigas de madera Indiscutidamente, hicieron efectiva los Sres. Roque Rosana en el curso de la obra la suma de 1.089 euros por la total sustitución de tres vigas de madera (v. factura librada el 7 de agosto de 2015 por la contratista general Grup Vallalta SL adjuntada como documento nº 15); coste que pretenden repercutir a la vendedora argumentando que si en su momento lo asumieron fue porque, en contra de lo pactado en el documento complementario del contrato de arras, pretendía Otesa cambiar el material por hormigón.

Tampoco en este punto el recurso puede prosperar: (i) Recordemos que, a tenor del documento suscrito el 6 de noviembre de 2014, 'Se entregará el techo en su estado original, manteniendo el cerámico de bóvedas catalanas y vigas de madera, aplicando reparaciones [por tanto, no sustituciones] donde podría hacer falta tomando en cuenta el pobre estado actual del edificio'.

(ii) D. Laureano , como se ha dicho antes, técnico designado por los propios Sres. Rosana Roque para la supervisión y control de la ejecución de la rehabilitación de los elementos estructurales de la finca, consideró correcta la propuesta formulada por la promotora consistente en reparar las vigas reforzándolas (v. cadena de e-mails unida como documento número 14 a la demanda y certificado de garantía de la empresa subcontratada Herms, especialista en estructuras, obrante a los folios 296 a 314).

(iii) Aceptando no obstante la alternativa ofrecida por la propia Otesa, el Sr. Roque , aun con una formal reserva de acciones, optó por sustituir las vigas en cuestión asumiendo el coste, que pagó directamente a la contratista (v. e-mails remitido el 29 de julio de 2015, reenviado por su letrado al Sr. Laureano el siguiente 5 de agosto, incorporados en el documento número 14 de la demanda y folios 293 a 295).

3º/ Bajantes comunitarios Reclaman los Sres. Rosana Roque la suma de 765'93 euros, según valoración del Sr. Carlos María , correspondiente al coste de las modificaciones efectuadas para intentar paliar la pérdida de espacio y ajustar el proyecto de reforma interior de sus viviendas motivado por la ubicación de los cajones de los bajantes comunitarios en un lugar y con un tamaño diferente al indicado en el proyecto que les había entregado la promotora.

No podemos sino coincidir también aquí con el Juzgado en la improcedencia de la partida por las siguientes razones: (i) Las expresadas variaciones se efectuaron, precisamente, a petición del arquitecto interiorista contratado por los actores para intentar adaptar la situación y tamaño de los bajantes comunitarios a su proyecto de reforma interior.

En efecto, los documentos números 7, 8 y 11 de la contestación (folios 276 a 287 y 292) demuestran que el desplazamiento y reducción del tamaño de los cajones que cubrían los bajantes comunitarios -respecto al proyecto de la obra de rehabilitación- se hicieron a instancia del Sr. Pelayo que el 27 de marzo de 2015 remitió los correspondientes planos a Otesa y al aparejador de la obra D. Evaristo .

Así lo ratificó el representante de la constructora general (Grup Vallalta SL) en el acto del juicio y así se deduce, en fin, del último plano adjunto al documento número 9 de la demanda, donde, en letra minúscula, aparece la expresión 'mover la previsión de bajantes en la medida de lo posible'.

(ii) Se trató, pues, de una simple concesión graciosa de la promotora que de ninguna manera le obligaba a ajustarse a los estrictos términos que de contrario ahora se pretenden, entre otras cosas, porque debía velar por el interés general del edificio y de todos los compradores (no solo los aquí demandantes) como explicó gráficamente el Sr. Guillermo en el juicio y ya había reiterado en el curso de la ejecución de la obra ante ésta y otras peticiones de los Sres. Roque Rosana (v. e- mails de 27 de marzo -sustitución de ventana por balconera y de balconera por ventana en fachada posterior; cambio de sentido de apertura y requisitos de seguridad de las dos puertas de entrada a las viviendas; modificación de salida de humos), 1 y 6 de noviembre de 2015 - carpintería exterior-).

4º/ Coste de modificación de los planos de la reforma interior Reclaman en este concepto los demandantes la suma de 2.371 euros por razón del sobrecoste que afirman hubieron de satisfacer al Sr. Pelayo por la modificación de los planos de la reforma interior de las viviendas adquiridas, como consecuencia del afirmado incumplimiento por la vendedora de la obligación de soterrar las tuberías de agua de la instalación de calefacción (v. factura librada el 20 de octubre de 2015 unida como documento número 18 al escrito de demanda).

La factura en cuestión se refiere a 'trabajos relacionados con consultas técnicas no incluidas en el contrato de redacción del proyecto de reforma (...)' y, según el detalle que consta al dorso del documento se trataría del tiempo (un total de 30 horas y media) destinado a la resolución de problemas derivados no solo de la solución alternativa al expresado soterramiento de las tuberías de la calefacción, sino también, sin mayor concreción, 'para solventar las diferencias de posición y/o sistema de instalación de otros elementos (...)'.

Además de que parece que al menos idéntico sobrecoste tuvo que soportar Otesa por las horas destinadas por su legal representante y técnicos para resolver las muy variadas pretensiones de los compradores (v. cadena de e-mails unida como documento número 9 a la demanda), descartada su obligación de soterrar las tuberías de agua de la calefacción y de modificar los cajones de los bajantes, es clara la improcedencia de la partida.

Pero es que, en cualquier caso, desconociendo esta sala los términos del contrato que convinieron los actores con el arquitecto Sr. Pelayo , sería imposible concluir la procedencia del suplemento reclamado, siendo del todo ineficaz la declaración testifical del propio técnico pues, a los fines aquí analizados, su interés es absolutamente coincidente con el de los Sres. Rosana Roque .

5º/ Jácenas de madera Pretenden los apelantes la suma de 5.188'48 euros por razón del coste de refuerzo de las jácenas de madera existentes en el pórtico interior paralelo a fachada, elementos que, aun situados dentro de las viviendas adquiridas, tenían carácter estructural y sobre los que, por tanto, debía haber intervenido Otesa. Sostienen que el mal estado de estos elementos no se apreció sino con ocasión de la reforma interior que acometieron y, para justificar la partida, se remiten básicamente al informe emitido a su instancia el 27 de junio de 2016 por el arquitecto especialista en estructuras D. Rafael (documento número 22 de la demanda).

Según aseguró el Sr. Rafael en el acto del juicio, se trataba de una patología ('flecha excesiva', 'fendas longitudinales' -separación de las fibras de la madera- e 'indicios de humedades') apreciable 'a la vista'. Nada refirió dicho técnico acerca de la presencia de termitas que afirman los apelantes; plaga que ciertamente presentaba la finca y que sin embargo todo indica fue erradicada a tenor del informe y los certificados de la empresa especialista 'Sanite' unidos a los folios 159 a 179.

No dudamos de los cálculos que efectuó el Sr. Rafael ni de que fuera preciso el refuerzo estructural en definitiva acometido. No podemos sin embargo perder de vista los siguientes datos: (i) No obstante el tortuoso proceso de esta obra y los rigurosos controles establecidos los compradores por la desconfianza que, desde el primer momento, mostraron hacia la vendedora, la totalidad de los técnicos que intervinieron por cuenta de una, otra, o ambas partes (Sres. Natividad , Carlos Antonio , Jesús Ángel , Juan Alberto e, incluso, el Sr. Pelayo ), dieron en su momento expresa o tácitamente el visto bueno al estado de los elementos a los que ahora nos referimos, dato difícilmente conciliable con la tajante afirmación del Sr. Rafael de que se trataba de una patología apreciable 'a la vista'.

(ii) En relación al informe del Sr. Rafael se dan, además, dos significativas circunstancias: a/ Según reconoció dicho técnico en el acto del juicio, su primer proyecto, realizado tras una primera inspección de la vivienda, no preveía el refuerzo de las jácenas pues entonces no detectó el problema; circunstancia de nuevo contradictoria con el afirmado carácter patente del defecto estructural.

b/ Las visitas que realizó el Sr. Rafael para la emisión del informe adjuntado a la demanda tuvieron lugar en fechas 20 y 23 de marzo y 9 de abril de 2016, a tenor del propio documento, 'durante la ejecución de las obras realizadas de los apeos de muros de carga' en la vivienda de los Sres. Rosana Roque según el proyecto de reforma del Sr. Pelayo , obras que supusieron la apertura de los huecos preexistentes. Y, aunque en tesis de dicho técnico, tales apeos fueron ajenos a la aparición de las patologías que ahora nos ocupan, se trata de una opinión difícilmente conciliable con lo razonado en el precedente epígrafe (ii) y que fue contradicha de forma contundente y razonada por el perito D. Cosme en el acto del juicio (v. informe unido a los folios 456 a 504 y 'careo' entre ambos técnicos).

Se confirmará también en este punto la sentencia recurrida.

6º/ Cláusula penal Según el certificado final emitido por la dirección facultativa, la obra concluyó el 20 de enero de 2016 (folios 436 a 440), fecha que, significativamente, coincide con la del librado por la empresa encargada de instalar el ascensor en lo que constituía la última fase de la rehabilitación (folios 320 a 423) y que, en definitiva, vino a confirmar el informe del arquitecto que debía dirimir la controversia, Sr. Juan Alberto .

Como antes se ha visto, en el contrato de compraventa pactaron las partes que debía concluir Otesa la obra de los elementos comunes del edificio en el plazo de doce meses desde la obtención de la licencia municipal.

Caso de incumplir dicho plazo, convinieron una cláusula penal consistente en una indemnización de 500 euros por cada día de retraso.

En este concepto reclaman los Sres. Rosana Roque la suma de 7.500 euros, equivalentes a 15 días de demora, los comprendidos entre el 20 de enero de 2015 (en su tesis, fecha de concesión de la licencia por el Ayuntamiento) y el 4 de febrero de 2016 (fecha de recepción del burofax remitido el anterior día 3 por Otesa adjuntando el certificado final de la obra, según folios 432 a 441).

Además de que a los fines que nos ocupan es indiferente la fecha de inicio de los trabajos de rehabilitación, incurren los recurrentes en una incoherencia argumental pues, no obstante los intentos de acreditar que fue posterior, su propio cómputo parte de la premisa de que la obra finalizó el 20 de enero de 2015 como certificó la dirección facultativa.

Sentado lo cual, coincidimos también con el juez a quo en la improcedencia de esta pretensión.

Recordemos que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, no puede efectuarse una interpretación extensiva de la cláusula penal que pugnaría con la naturaleza de un pacto de esta clase, al constituir una excepción al régimen normal de las obligaciones (v. SSTS de 5 de noviembre de 1964, 29 de abril de 1965, 10 de junio de 1969, 27 de marzo de 1982, 8 de febrero de 1993, 5 de marzo de 2002 o 30 de abril de 2013).

Pues bien, ateniéndonos a los términos convenidos, el plazo de 12 meses no puede empezar a computarse desde el 20 de enero de 2015, como pretenden los recurrentes. Sencillamente, porque tal es la fecha de solicitud de la licencia; licencia que, como se desprende de la resolución y certificación del Ayuntamiento unidas a los folios 233 a 235, 317 a 319 y documento 24 de la demanda, no se concedió de forma inmediata sino con eficacia diferida, esto es, transcurrido un mes sin decisión o requerimiento en otro sentido, por tanto, el 20 de febrero de 2015.

Es claro, pues, que no solo en la fecha de libramiento por la arquitecta directora de la obra del certificado final (20 de enero de 2016) sino también en la de efectiva recepción de dicho certificado por los demandantes (4 de febrero de 2016), no había vencido el plazo pactado.

Sendas consideraciones adicionales refuerzan la expresada conclusión: (i) No podemos obviar que sin duda hubieron de entorpecer el ritmo de la obra las múltiples peticiones, reclamaciones e incidencias provocadas por los demandantes, sus técnicos y abogados intentando, en definitiva, aprovechar los trabajos de rehabilitación de los elementos comunes en beneficio exclusivo de la reforma interior de las viviendas adquiridas.

(iii) Como de contrario se argumenta, en fin, al menos desde el 10 de diciembre de 2015 se hallaban los Sres.

Rosana Roque en situación de mora en el cumplimiento de su obligación de pago de la suma de 32.888'56 euros, fecha aquélla en la que el Sr. Jesús Ángel certificó la conformidad de la fase de derribo y estructuras, tras reparar Otesa los defectos que había apreciado los anteriores días 28 de octubre y 23 de noviembre (docs. 17 y 25 de la demanda); suma aquélla que no percibió la demandada -junto con el resto de los cheques consignados notarialmente- hasta el 23 de febrero de 2016 (folios 226 y ss.).

En la mejor de las hipótesis para los demandantes que, frente a los aquí reclamados 21.186'41 euros, pretendían entonces compensar un total de 48.298'03 euros, nos encontraríamos por tanto ante un supuesto de doble incumplimiento, que no contemplaba la cláusula penal cuya aplicación se pretende con la claridad precisa para prescindir de la regla de la interpretación restrictiva que en esta materia proclama la jurisprudencia .

En definitiva y, en palabras de la STS de 30 de abril de 2013, en tal supuesto, ' la liquidación de la relación contractual se ha de regir por las reglas generales -con el alcance 'ex tunc' que sanciona el artículo 1124 del Código Civil -, en lugar de por la específicamente establecida por los contratantes (...)' en la cláusula penal.



CUARTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).



QUINTO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roque y Dª Rosana , confirmamos la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Se advierte no obstante a las partes, a los efectos que procedan, de la suspensión de los plazos prevista en el apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.