Sentencia CIVIL Nº 57/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 369/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 369/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 57/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 130/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
369/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Laureano , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. TERESA MANEIRO CES, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL BLANCO-ONS FERNANDEZ,
y como parte apelada, Dª Enriqueta , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA
ADRIANA VIEITES LEON, asistida por la Abogada Dª MARIA LUISA ISABEL CASTILLO GONZALEZ; siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION001 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/6/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA promovida por la Procuradora Doña Teresa Maneiro Ces, en nombre y representación de D. Laureano frente a DOÑA Enriqueta , DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de 30 de abril de 2007.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Laureano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día nueve de enero de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO El objeto del recurso es si procede o no la reducción de la pensión alimenticia a favor de su hija menor a cargo del recurrente, D. Laureano .

En la demanda se solicita la reducción de la misma a la suma de 220 euros mensuales, con efectos desde la presentación de la demanda. Se argumenta en la misma que D. Laureano percibe, en el momento de la presentación de la demanda, 1081,56 euros por una prestación de desempleo y la suma de 380 euros mensuales por el alquiler de una vivienda de su propiedad; en total 1461,56 euros, frente a los 3000 euros netos que percibía cuando se fijó la pensión. Además, tiene unos gastos fijos ineludibles de 786,22 euros mensuales, que, si se añade la pensión de 660 euros para la hija, resulta un total de 1446,22 euros. En consecuencia, no le queda suma alguna para su sustento.

En la sentencia recurrida se ha desestimado la demanda y se ha acordado el mantenimiento de la misma.

De la valoración conjunta de la prueba, se considera que la situación de desempleo no es permanente y es transitoria, con posibilidad de acceso al mercado laboral. Además, no se entiende justificado la no aceptación de un cambio de movilidad geográfica.

Argumenta el recurrente que: - No es cierto que se tratase de una situación transitoria y coyuntural sino muy prolongada en el tiempo. Desde noviembre de 2017 hasta octubre de 2018 ha estado un año entero en situación de desempleo y, además vuelve a estarlo desde febrero de 2019 hasta el día del recurso de apelación.

Además, los ingresos desde noviembre de 2017 hasta julio de 2019, un total de 21 meses, han sido muy inferiores a los que se tuvieron en cuenta en el año 2007.

- La pretensión de la empresa de que el recurrente aceptase un cambio de lugar de trabajo no fue más que una medida de presión de ésta por forzar su marcha 'voluntaria'. No ha sido ni responsabilidad ni capricho y mucho menos tratar de crear artificialmente una situación para no pagar la pensión de su hija.

Posteriormente, por razones personales se trasladó a vivir a DIRECCION002 , donde reside su actual pareja.

- La indemnización de 10000 euros y de sus ahorros compartidos con su pareja, 55000 euros, ha servido para afrontar su vida y el propio de pago de la pensión de su hija.

Pretender que una magra suma de ahorros de toda una vida (y que ni siquiera son íntegramente suyos) se tenga agotar que agotar en la paga de una pensión alimenticia desproporcionada, es un dislate que no tiene amparo jurídico.



SEGUNDO. - RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Son las siguientes: 1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1. Estable el artículo 90.3 del Código Civil: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' El artículo 91del mismo texto: ' En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.' 1.2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que: a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

1.3. El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad.

Los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso, los alimentos se prestan conforme ' a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'.

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos ' indispensables', proporcionales ' al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artículo 146 del Código Civil).

1.4.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad'. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, sin olvidar que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2.- NO CONCURRENCIA DE DICHOS REQUISITOS EN EL PRESENTE JUICIO 2.1 En términos generales se comparte la argumentación de la sentencia y no se aprecia error en la valoración de la prueba.

2.2. Debe rechazarse la pretensión cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

2.3. El tribunal comparte la resolución judicial de primera instancia, en cuanto no puede estimarse que la situación económica de D. Laureano haya empeorado por circunstancias ajenas a su voluntad.

En el presente caso, el demandante trabajo en la empresa DIRECCION003 desde el 14.12.2010 hasta el 10.11.

2017 (conforme al documento obrante folios 130 al 132). Causó baja en la misma por la no aceptación de una movilidad geográfica (documento de la página 145). El trabajador, conforme al artículo 40.1, párrafo 3) del Estatuto de los Trabajadores, fue indemnizado con 10.000 euros. DIRECCION003 envió una carta exponiendo al demandante que dicha empresa por causas organizativas en la planta de trabajo de DIRECCION004 debía trasladar su puesto de trabajo a las instalaciones centrales de Ourense (documento del folio 146). D. Laureano contestó que no aceptaba la medida ya que le causaba un fuerte perjuicio familiar y profesional por tener que trasladarse a una provincia distinta a la que residía. Solicitó que procediesen a su baja en la empresa por los motivos expuestos, abonándole la liquidación e indemnización que le correspondiese (página 147).

Tal y como se señala en la sentencia apelada, D. Laureano no acepta el cambio de movilidad geográfica en noviembre de 2017 pero alquila una vivienda para residir en DIRECCION002 , municipio situado a 23 km de Ourense capital por autovía, el 29 de diciembre de 2017 (documento de los folios 27 y 28). El recurrente trabajaba en DIRECCION004 y residía en DIRECCION005 , es decir, a 100 kilómetros de distancia por la ruta más rápida.

En su recurso, D. Laureano alega que estaba sometido a una presión brutal de la empresa contratante, que le originaba un estrés insuperable. Arguye que la empleadora buscaba la manera de rescindir la relación laboral sin indemnizarle por despido improcedente, de modo que, cuando finalmente trataron de imponerle un trabajo 'de despacho' en las oficinas centrales, no vio otra opción que tirar la toalla porque no podía más. Sin embargo, tal argumentación, no resulta acreditada ya que: - Nada se dijo en la demanda sobre ello. Se limita alegar que, desde noviembre de 2017, se encentraba en una situación de desempleo. La única referencia fue a la pérdida del empleo en la empresa DIRECCION006 - En su contestación a la demanda alude a un fuerte perjuicio familiar y profesional. Sin embargo, no concreta de que perjuicios se trata. Nada se ha demostrado sobre un posible acoso. Incluso, el traslado era con una compensación con gastos.

- En el hecho cuarto de la constatación de la demanda, la defensa de D. ª Enriqueta manifiesta que el demandante le comunicó telefónicamente que estaba estresado, harto de trabajar y que iba dejar el empleo. D.

ª Enriqueta intentó disuadirlo y como respuesta escuchó gritos. Nada se dice de que la empresa le sometiese a una presión insostenible. Fue una decisión voluntaria el dejar dicho empleo seguro.

- Tampoco usó D. Laureano la posibilidad del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, impugnar la decisión empresarial de movilidad geográfica ante la jurisdicción laboral.

El actor no puede abandonar voluntariamente su fuente de ingresos con la que cuenta y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica.

2.4 Según afirma en su recurso, desde noviembre de 2017 hasta octubre de 2018 ha estado en situación de desempleo. Lo vuelve a estar desde febrero de 2019 hasta la fecha del recurso, julio de 2019.

D. Laureano cobró una indemnización de 10000 euros en concepto de indemnización por la extinción de su contrato laboral con DIRECCION003 . La liquidación y finiquito se formalizó el 10 de noviembre de 2017 (folio 145 vuelto). Conforme a la averiguación patrimonial del año fiscal de 2017, cuenta con ahorros bancarios (saldos cerrados a 31 de diciembre), teniendo en cuenta su participación en las cuentas bancarias, en el peor de los supuestos, por importe total de 20875,10 euros. En año fiscal de 2018, a 31 de diciembre, en las cuentas bancarias en que es partícipe, teniendo en cuenta su participación, conforme informa la Agencia Tributaria, eran de 42286,28 euros.

Si D. Laureano estuvo 9 meses de 2018 desempleado, y, como el mismo afirma en su recurso, pagando la pensión de su hija, es inexplicable fuese capaz de generar un ahorro o acumulación de capital de 21411,18 euros en un año, 2018. Se debe tener en cuenta que la demanda se presenta el 08.05.2018 y se dicta sentencia el 25 de junio de 2019. Las cuentas no cuadran con los ingresos de D. Laureano . Argumenta que ha reunido una 'magra suma de ahorros de toda la vida' y que no existe obligación de agotarlos en una pensión alimenticia desproporcionada. No es esa la realidad. No se ha cuestionado la necesidad de esos alimentos sino la peor situación económica del actor. Ante tales datos, cabe afirmar que no existe un cambio sustancial en la situación económica del actor, independientemente de cuál es la verdadera situación laboral del mismo. No explica dichos ingresos y su capacidad de ahorro.



TERCERO. - COSTAS PROCESALES Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Teresa Maneiro Ces, en nombre y representación de D. Laureano , contra la sentencia número 44/2019, de fecha 25 de junio de 2019, dictada en los autos de modificación de medidas número 130/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 , y, en consecuencia, la confirmamos íntegramente.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.