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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 228/2019 de 25 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: ALARCÓN BARCOS, MARÍA JESÚS
Nº de sentencia: 57/2021
Núm. Cendoj: 13034370012021100131
Núm. Ecli: ES:APCR:2021:243
Núm. Roj: SAP CR 243:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Equipo/usuario: IVG
Recurrente: Leandro
Procurador: ADOLFO PALOP FERNANDEZ
Abogado: ANGEL LUIS ORTIZ GONZALEZ
Recurrido: DI PAOLO Y ASOCIADOS ODONTOLOGICOS S.L.U.
Procurador: EDUARDO SAUL JAREÑO RUIZ
Abogado:
ILMA . SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
DOÑA MONICA CESPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a 25 de Febrero de 2021.
Vist o, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO 99/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Tomelloso (Ciudad Real). Interpone el recurso el Procurador ADOLFO PALOP FERNANDEZ, en nombre y representación de Leandro.
Antecedentes
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La demandada se opone alegando que no procede el abono de cantidad alguna habida cuenta del incumplimiento del demandante dado el mal estado del material y equipo médico que se entregó en condiciones tales que no lo estaba para el uso, así como por otro lado que se ha infringido el pacto de concurrencia acordado en el contrato.
La Juzgadora de Instancia estima íntegramente la demanda por considerar que en este caso ha habido un incumplimiento contractual por parte del demandante y por ello no procede reclamación del resto del precio pactado de la compraventa.
Fren te a la misma se alza en apelación el demandante estimando que se han infringido normas y garantías procesales por aplicación del art. 304 de la L. E. Civil. Infracción de la teoría de los actos propios, así como una errónea valoración de la prueba documental aportada y de la prueba testifical dado que el mismo fue tachado por tener un interés directo en el procedimiento e indebida aplicación de la excepción non rite in adimpleti contractus.
Por la apelada se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Para aplicación del art. 304 ante la incomparecencia de la parte para ser interrogado es de interés traer a colación la STS de 22 de octubre de 2014(Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) que dice:
&quo t;La 'ficta admissio' [ admisión ficticia] prevista en losarts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la 'ficta confessio' [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.
Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.
Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' delart.304 de la Ley de Enjuiciamiento Civile revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.
Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero'
Así las cosas, analizando la prueba practicada y al hilo de los alegatos del recurrente tenemos que destacar que en el acto del juicio la defensa técnica del actor, ante su incomparecencia, cuyo interrogatorio se había propuesto como prueba por la parte demandada, manifestó que su patrocinado no podía comparecer por hallarse fuera de la localidad de Tomelloso por razones de trabajo. Ahora bien, tenemos que señalar que no consta que al actor se le advirtiese con carácter previo a su incomparecencia de los efectos que la misma podían conllevar, ni en el acto del juicio se consignaron concretas preguntas por la parte demandada, a los efectos de en su caso, poder aplicar el precepto y extraer las consecuencias que el mismo conlleva. Así, al margen de la mayor o menor justificación de las razones de la incomparecencia del actor, que la parte no hizo valer en el acto del juicio, lo cierto es que la ausencia de la advertencia de las consecuencias de la incomparecencia unido a la falta de consignación de las preguntas que se hubiesen formulado a la parte, impide que a la incomparecencia del actor para la práctica del interrogatorio de parte se le puedan aplicar los efectos del precepto ya citado de la ley procesal'
En el caso que nos ocupa no consta que en su día hubiese sido citado bajo apercibimiento de que ante su incomparecencia pudiera dar lugar a tenerle por confeso, pues no consta copia de la citación, aunque se consignaron todas y cada una de las preguntas que se pretendían formular al actor. La Juzgadora dio turno de palabra a las partes y de la documental se deducía que el día 23 de noviembre de 2017 no podría comparecer por hallarse en Bilbao y que la actora aviso previamente al demandado, entendiendo que en este caso no concurre los presupuestos necesarios para aplicar la ficta confessio, dado que el actor instó una suspensión que no le fue concedida pese a justificar su incomparecencia además que no cabe presuponer que se le advirtió de su incomparecencia por no hallarse incorporada la cedula de citación.
Por lo que atendiendo a lo expuesto impide que a la incomparecencia del actor para la práctica del interrogatorio de parte se le puedan aplicar los efectos del precepto ya citado de la ley procesal.
En tal sentido la Juzgadora valora todas y cada una de las pruebas practicadas, documental y testifical a los efectos de considerar que el incumplimiento es imputable al demandante.
Sust enta el recurrente que la Juzgadora de Instancia no ha aplicado la teoría de los actos propios teniendo en cuenta que en su día y a través del correo electrónico remitido solo se reclamaba un importe no muy superior a los 2000 lo que ello nos llevaría que en todo caso sería la reclamación que podría efectuar.
La Sala Primera del TS tiene declarado que « para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, un precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000).
No es el caso que nos ocupa, puesto que de la lectura del correo electrónico remitido por el demandado al actor no impugnado de contrario recoge no sólo que ha sufragados gastos que derivan sustancialmente del mal estado de los utensilios y aparatos odontológicos, sino que además el resto de la cantidad que se le adeudaba tampoco iba a hacer frente a la misma haciéndose eco del coste de los equipos RX que estaban inservibles, es decir no se trata de que a través de dicho requerimiento limitase el cobro de todo lo que entendía había incumplido el demandante sino que restaban aún cantidades por liquidar, de este modo por más que se diga es obvia que el documento es ilustrativo de los incumplimientos del demandante, quien entregó un material que no era el idóneo para cumplir la finalidad perseguida con ella y que además a través de las estipulación cuarta cuyo contenido no ha sido discutido, por el demandante asumía los costes derivados de los desperfectos así como que lo sería descontados de los pagos mensuales, y ciñéndonos al mencionado documento de una somera lectura del mismo ya se anticipaba que el demandado no abonaría ningún otro importe.
Es por ello que no se ha infringido la doctrina de los actos propios ni resulta de aplicación por el hecho de que en su día lo integrase en demandado en su declaración de IRPF, es una cuestión fiscal que en nada afecta al reconocimiento de las obligaciones que competen al demandante.
La recurrente considera que la juez de instancia no ha valorado la tacha del testigo, pero hay que indicar que la alegación de la tacha no determina un pronunciamiento expreso del juzgador sobre la misma, sino que la apreciación de su trascendencia la tendrá en cuenta cuando valore la eficacia probatoria del testigo a que se refiera, cuando examine el conjunto probatorio sobre el que fundará la sentencia. La tacha únicamente es una advertencia sobre la verosimilitud que debe merecer la declaración del testigo , atendiendo a la causa de tacha que concurre en el testigo .
El artículo 376 LEC, titulado 'Valoración de las declaraciones de testigos ', indica que 'los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.
Por lo tanto, no influye en la valoración del testimonio tachado, que se rige por el principio de libre valoración de la prueba, independientemente de que haya sido tachado o no el testigo que lo emite.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 indica que 'La doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha , en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha '.
Pero es que además en el caso que nos ocupa la tacha del testigo lo fue de forma extemporánea, ninguna vinculación directa se constató más allá de ser un comercial que en el legítimo ejercicio de la actividad que desarrolla proveyó al demandado de material de deontología e incluso reparó los sillones de modo que si bien se vendieron dos sólo uno pudo aprovecharse y hubo de comprarse otro. Ningún interés demostró más allá de lo que había ejecutado en cuanto a las reparaciones, además de intervenir para que finalmente pudiera hacer uso del material de Rayos X, que se dilató en su uso en más de un año y medio desde que se entregó y en este caso fue por causas imputables exclusivamente al demandante quien no lo había inscrito a su nombre y los trámites administrativos se retrasaron, pero también lo es que en el contrato se afirmaba que poseía toda la documentación que les habilitaba la nueva instalación de los aparatos de Rayos X cuando se ha acreditado y no ha discutido el demandante que no fuese así.
La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus , supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la exceptio non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.
La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil Legislación citada CC art. 3.2) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus puede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas).
Apli cando lo dicho al supuesto que nos ocupa, resulta acreditado que el demandante entregó un equipamiento que aunque sabedor el demandado de que habían sido usados, no eran hábiles para fin perseguido y especialmente los recogidos en las facturas aportadas, así como que de entregar dos sillones que se decía sólo se pudo hacer uso de uno de ellos mediante el aprovechamiento de diferentes piezas de uno y otro y la necesidad de comprar otro, que ciertamente lo que al amparo de lo recogido en la cláusula número cuatro del contrato suscrito entre las partes le exime de la obligación de abonar el resto de las cantidades que se adeudaban como pago del resto del precio de la compraventa, si tenemos en cuenta que en este caso además no pudo disponer de los aparatos de rayos X sino trascurridos más de un año y seis meses, lo que le privó de su uso y con ello de efectuar y haber prestado servicio a sus pacientes, lo que obviamente le limitó y mermó sus expectativas de ganancias y es por ello que atendiendo a todas estas circunstancias suponen la estimación de la excepción, de modo que no procede reclamación alguna en los términos exigidos por el recurrente, dado el incumplimiento defectuoso del mismo. Las cantidades satisfechas por el demandado supera lo reclamado por el demandante, ponderando los abonos realizados.
Por otro lado resulta innecesaria en su caso formular reconvención para alegar la excepción del cumplimiento defectuoso salvo cuando la parte demandada, además de su absolución, ejercita una pretensión adicional frente a la actora -como sería el caso en que se pretende la resolución del contrato-. Por el contrario, tal exigencia no opera en aquellos casos -como es el de autos- en que lo que se pretende es únicamente la absolución. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en las SSTS de 22 de octubre de 1997, de 16 de diciembre de 2005 y la n.º 674/2012 de 20 noviembre, que declara que 'En relación con la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012) de forma que configurada la excepción como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada'.
Por lo que este motivo igualmente ha de ser desestimado.
Fina lmente y cuanto al pacto de no concurrencia alega el recurrente que dicho estipulación resulta nula atendiendo a su duración pues no razonable que se extienda hasta trascurridos diez años desde la venta de la clínica dental. Ciertamente la regulación existente al respecto lo es respecto a los franquiciados y proyección de la normativa europea, lo que nos llevaría a plantearnos si en este caso sería de aplicación, teniendo en cuenta que es usual en este tipo de contratos en los que pesa la confianza y cuya idea es proteger y evitar problemas con la clientela, que podrían darse si puede explotar el mismo tipo de negocio en el mismo ámbito geográfico y en un local de apariencia y funcionamiento similar.
Es obvio que resulta inadmisible un pacto de no concurrencia ilimitado y sin restricciones y en ese entendimiento, el Tribunal de Justicia de la UE desde la sentencia de 28 de enero de 1986 -caso Pronuptia -, comienza a hablar de 'un periodo razonable' y que la Comisión concretó, decisión de 17 de diciembre de 1986, en 'un plazo no superior al año' o en 'el necesario para que el franquiciador pueda buscar, seleccionar y formar un nuevo franquiciado, así como para darle tiempo a crear un nuevo mercado en el territorio del antiguo franquiciado' que es, en definitiva, el objeto que se persigue con la analizada restricción.
Hasta la publicación del mencionado Reglamento se venía admitiendo admisibles cláusulas de no competencia por tiempo de un año.
Ahor a bien el artículo 5 del Reglamento distingue entre pactos de no concurrencia vigente el contrato (número 1 del artículo 5) y pactos de no concurrencia post contractuales (el núm. 3 del artículo 5 cuando dice, '...que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo...'). Los primeros tienen un plazo más amplio de cinco años y no exige ningún requisito posterior. Los segundos tienen tres límites cumulativos y un límite temporal, un año.
En este caso la cláusula quinta resulta desproporcionada por su duración, pero en todo caso procedería en su caso una moderación de la misma por un periodo no superior a cinco años, ahora bien en este caso no había dejado trascurrir dos años cuando fue contratado en la misma actividad y en una localidad que no superaba los 75 km desde Argamasilla de Alba. No obstante, a los efectos que aquí interesa resulta irrelevante porque el incumplimiento del actor lo es en términos tales que en este caso sólo sería un plus, pero que de por sí su incumplimiento del resto de las cláusulas resultan suficientes por incumplimiento defectuoso.
Vist os los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ADOLFO PALOP FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Leandro, contra la sentencia dictada en fecha 03 de Abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tomelloso (Ciudad Real), en los Autos Civiles de Juicio ORDINARIO nº. 99/2016, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.
Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).
Devu élvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.