Sentencia CIVIL Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 875/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 57

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1867 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 875 del año 2019, a instancia de D. Cesareo y Dª. Mónicarepresentados en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendido por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANKIA S.A.representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Jose Cecilio Castillo González y defendido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha 28 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Sr. Carrasco Mallén en representación de D. Cesareo y Dña. Mónica contra Bankia, S.A. y por ello:

- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA SUELO contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por los actores Don Cesareo y Doña Mónica y la entidad de crédito el Bankia, S.A. en fecha 29 de marzo de 2006 en concreto la limitación a la variabilidad del interés en función del Euribor (CLÁUSULA SUELO), estableciendo un interés mínimo del 2,75%.

Y correlativamente, se devuelva y restituya a los actores las cantidades que el Bankia, S.A. ha cobrado de más desde la fecha de inicial del préstamo con garantía hipotecaria hasta la fecha el 19 de diciembre de 2013 y que asciende a tres mil ochocientos noventa y siete con nueve céntimos (3.897,09 euros), debiendo la entidad bancaria a estar y pasar por ello y todo ello más el interés legal de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico QUINTO.

- Se declara la nulidad PARCIAL del 'documento privado' formalizado el 19 de diciembre de 2013 entre los actores y el Bankia, S.A. en lo referente al párrafo: 'Que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o Cláusula Suelo, aplicado hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.

- Se declare la nulidad de la comisión por 'Reclamación de Posiciones Deudoras' que se establece en la Estipulación Primera 'Clausulas Financieras', apartado Comisiones del préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2006 formalizado entre los actores y el Bankia, S.A. que la Comisión de Reclamación de Recibos Impagados será de Veintiún EUROS (21,00 €), exigible por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Se impone las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Bankia S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte D. Cesareo y Dª. Mónica, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-. Planteamiento y objeto del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda formulada por los actores Cesareo y Mónica frente a la entidad Bankia, declarando la nulidad de las cláusulas de reclamación por posiciones deudoras y la limitativa de variación del tipo de interés recogida en contrato de préstamo suscrito entre los primeros y Banco Mare Nostrum -antecesora de la demandada-, documentado en escritura pública de 29 de marzo de 2006, así como la contenida en el posterior contrato (de novación del anterior) privado de 19 de diciembre de 2013, condenando a la entidad demandada Bankia a abonarles la cantidad de 3.897,09 euros, en que se traduce de su eliminación. En materia de costas procesales, considerando el acogimiento de dicha demanda, condena a la referida financiera al abono de las costas devengadas en primera instancia.

Contra dicha sentencia interpone la financiera demandada recurso de apelación. A la vista de su contenido, el expresado recurso invoca siete diferentes motivos del mismo, si bien varios de ellos estrechamente relacionados entre sí. En el primero de ellos se invoca la preclusión de la acción ejercitada, aduciendo que los mismos demandantes promovieron con anterioridad juicio ordinario que se tramitó en el mismo Juzgado, con el número 418/2017, que concluyó con sentencia estimatoria de la acción que aquellos deducían, declarándose la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria que el mismo contrato recogía. Se aduce, con cita del art. 400 de la LEC, que los hechos ahora invocados en pretensión de declaración de nulidad de las acciones antes mencionadas son similares a los que se adujeron en aquel procedimiento, siendo idéntica la postulación procesal de la parte actora.

En el segundo motivo se sostiene la validez del contrato (privado) que suscribieron las partes con fecha 19 de diciembre de 2013, en virtud del cual se eliminaba la cláusula de interés mínimo (cláusula 'suelo'), esgrimiéndose la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018.

En el tercer motivo se alude a que la cláusula de interés mínimo ('suelo') fue negociada por las partes, que procedieron primero a su reducción y después a su eliminación en sendos acuerdos (contratos) de 11 de julio de 2010 y en el antes mencionado de 19 de diciembre de 2013. Se invocan, como infringidos, los artículos 1 de la LCGC, 82.2 de la LGDCU, 319, 326 y 376 de la LEC.

En el cuarto motivo nuevamente se afirma que la repetida cláusula de interés mínimo fue negociada de forma individual entre las partes, por lo que quedaría excluido el análisis o control de abusividad.

En el quinto motivo, reflejado con carácter subsidiario para el caso de desestimación de sus alegaciones anteriores, se señala que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, esgrimiéndose la infracción de los artículos 80.1 de la LGDCU y 5.5 de la LCGC. Se afirma en dicho apartado que en la redacción de la cláusula es clara, transparente y comprensible, que fue objeto de lectura por el fedatario público y que se entregó oferta vinculante a la parte prestataria.

En el sexto motivo se considera que la sentencia ha infringido la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de pretensiones, de construcción jurisprudencial.

En el séptimo y último motivo se combate la condena en costas que impone la resolución de instancia, afirmándose que en estos casos de eliminación y/o reducción de la cláusula suelo se plantean serias dudas de derecho que abonarían su no imposición.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

Se adelanta que los motivos del recurso tercero, cuarto y quinto, dada su íntima relación, se analizarán de forma conjunta.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la alegada preclusión de las acciones formuladas.

Como se apuntó en el precedente fundamento, viene a sostener la financiera recurrente el principio de preclusión contenido los artículos 400 y 222 de la Ley Procesal civil, aludiendo a un procedimiento declarativo (también ordinario) anterior - antes referenciado- que promovieron las partes en orden a que se declarara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, pretensión que fue estimada.

Aceptando la existencia de dicho procedimiento, el motivo debe desestimarse. El art. 400, en su párrafo segundo, reza en los siguientes términos: '(...) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este'. Es criterio mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales defender una interpretación flexible de este precepto, entendiendo que el mismo prohíbe reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado, es decir, no se puede entender que existe cosa juzgada porque, por ejemplo, en un primer proceso se solicite la declaración de abusividad de la cláusula suelo y en otro posterior la de gastos hipotecarios. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente. Una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar ( SSTS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2013 y de 19 de noviembre de 2014), pero en el caso que nos ocupa se trata de varias pretensiones (la declaración de abusividad de varias cláusulas). La nulidad de una y otra cláusula son pretensiones diferentes, por lo que no se trata de discutir lo mismo con distintos hechos o fundamentos, sino de discutir una pretensión distinta (la abusividad de otra cláusula de ese mismo contrato), ya que si bien es cierto que una misma pretensión solo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, nada impide ejercitar en un proceso posterior una pretensión diferente, pues, conforme a la propia literalidad de los Arts. 222 y 400 LEC, ninguno de ellos impide un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, por cuanto la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC. A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, en cuyo parágrafo 52 establece que, si con anterioridad se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que posteriormente el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato.

Ejemplo de dicho criterio son las sentencias de la AP Vizcaya, Sec. 4ª, 761/2017, de 7 de diciembre, que considera que las pretensiones imprejuzgadas, que no había ninguna obligación de plantear en el proceso previo, que tuvo un objeto distinto, no se pueden considerar cosa juzgada. O la SAP de Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 42/2017, de 27 de enero, según la cual la Ley extiende la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

Incluso en nuestra sentencia nº 1185/2019, de 10 de diciembre, en esta Audiencia Provincial de Jaén señalábamos que no procedía apreciar el instituto de cosa juzgada (paralelo al de preclusión, del que sólo se diferencia por la existencia de sentencia firme) cuando en un proceso anterior el prestatario (consumidor) sólo había reclamado el abono de las cantidades abonadas por razón de una cláusula de interés mínimo desde el 9 de mayo de 2013; y el posterior se reclamaban las cantidades abonadas con anterioridad a esa fecha (desde la celebración del contrato hasta ese momento), lo que abona evidentemente idéntica solución en el caso que nos ocupa.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo (cláusula 'suelo') y sobre las infracciones de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se expresan en el recurso (motivos tercero, cuarto y quinto del mismo)-.

Razones de sistemática aconsejan el análisis de los expresados motivos del recurso con anterioridad al segundo de los en él contenidos. Y aquellos deben decaer, considerándose que la argumentación de la resolución de instancia sobre la cuestión, contenida en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, resulta correcta y ajustada a Derecho y a la doctrina jurisprudencial que aplica.

En primer lugar, debemos resaltar que en materia de consumidores (y lo son los actores con relación al contrato de préstamo hipotecario que celebraron con la demandada, hecho no cuestionado por ésta), el artículo 82.2 del citado TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la STS 241/2013 de 9 de mayo: '160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE 'el profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo: '164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Otro elemento en favor del consumidor es que el propio Tribunal Supremo ya parte de la premisa de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notorio y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU.(...) 157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000- afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Se concluye, pues, que en los contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.

En consonancia con lo anterior, la STS nº 265/2015 de 22 de abril establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual.

Interesa en este punto hacer una pequeña mención al control de transparencia de aquellas cláusulas que inciden en el precio del contrato: la STS 367/2017 de 8 de junio declaró que, para reconocer la validez de la cláusula suelo debe probarse por el predisponente la directa correlación de alguna circunstancia excepcional que lo justifique.

De esta manera, no existe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente, siempre que el demandante sea un consumidor, como aquí acontece.

Y tal prueba no ha acontecido en absoluto en el caso que nos ocupa. De hecho, en su recurso la entidad financiera demandada no alude siquiera a alguna prueba concreta que evidencie tan fundamental circunstancia, ni con ocasión del primer contrato ni con relación al segundo, sino que trata de inducirla del solo hecho de que se produjo una modificación del contrato originario en los posteriores contratos de 2010 y 2013, dato absolutamente insuficiente ante la ausencia de acreditación de tal hecho. Es más, esta Sala ha declarado en infinidad de ocasiones que la sola existencia de un contrato posterior entre prestatario (consumidor) y entidad financiera (prestamista) en el que se modifique el préstamo primigenio no implica que se hayan proporcionado al primero 'las explicaciones pertinentes en la forma exigida por la jurisprudencia antes citada' (términos de nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2018); o en la de 27 de marzo de 2019, según la cual 'Tampoco, como se pretende, el que la limitación se introdujera en sendas modificaciones por las que se pretendía realmente ampliación del importe del préstamo y plazo, concretamente en la escritura al inicio y otra posterior (...), como hemos reiterado en numerosas resoluciones, se puede erigir sin más en prueba de que se hubiera proporcionado la exigida información sobre su inclusión ni menos aún sobre su alcance'.

Según reseña la resolución de instancia, y no se evidencia lo contrario en el recurso interpuesto, la entidad demandada no aportó al procedimiento oferta vinculante que se hubiera verificado; tampoco existió simulación de escenarios con referencia la inclusión de la cláusula suelo. Y en cuanto a la intervención del fedatario público, recoge las declaraciones de esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2018, a lo que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Es por ello, y por lo argumentado en la sentencia de instancia (fundamentos de derecho segundo y tercero, antes citados) con relación a la falta de prueba de la información suficiente que la entidad financiera proporcionara a los prestatarios sobre el alcance real del contenido de las repetidas cláusulas y, en particular, de sus consecuencias económicas, que deben descartarse los aludidos motivos del recurso, confirmándose las declaraciones de nulidad que recoge la sentencia del órgano de primer grado. Y, con ello, rechazarse los motivos que han sido objeto de análisis.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (III)-. Sobre la invocada validez del contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 19 de diciembre de 2013 (motivo segundo del recurso)-.

Como se apuntó en el primero de estos fundamentos de derecho, la recurrente sostiene en el segundo de sus motivos la improcedencia de la declaración de nulidad que contiene la resolución apelada respecto del contrató que las partes suscribieron el 19 de diciembre de 2013 (no el 12 de abril de 2016, fecha que se desliza en alguno de sus párrafos), invocándose la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018. Tales alegaciones deben rechazarse.

Según declara la STS 16/10/17, en estos casos nos hallamos ante una 'nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13)...Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato...La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos...Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

Por tanto, la novación que se produjo del contrato no convalida la cláusula nula, ni deja de tener objeto que la parte pueda reclamar la nulidad y la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma. Y siendo nulo el pacto original no cabe convalidar el mismo mediante el pacto posterior conforme a lo dispuesto en el art. 1310 Código Civil. En tal sentido nos pronunciábamos en sentencia de 3 de julio de 2019.

A fortiori, debe tenerse en cuenta en el presente caso, a la vista del contrato privado a que se alude por la recurrente (denominado 'de modificación de condiciones financieras') que no existió transacción entre las partes en que se conviniera la renuncia por la parte prestataria al ejercicio de acciones posteriores; así como que la reciente sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 declara que la exigencia de transparencia obliga al profesional (empresario) a que cuando se celebra un contrato de préstamo con un consumidor en el que se incluye una cláusula suelo, se deba facilitar la información necesaria para que entienda las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión en el contrato de la cláusula suelo, recordando que la referida obligación de transparencia debe ser interpretada en un sentido amplio. Lo anterior supone que la exigencia de que las cláusulas contractuales se deban redactar de una manera clara y comprensible, comprende también que se explique de manera suficiente el funcionamiento de la cláusula, en particular, de sus consecuencias económicas y/o patrimoniales, información por completo ausentes en el contrato analizado.

De otro lado, y con ocasión de un pacto de un tenor prácticamente idéntico al que aquí nos ocupa, en la muy reciente sentencia de 20 del mes en curso, hemos señalado que 'por su contenido, el mismo fue claramente pre redactado e impuesto por la entidad prestamista para protegerse de futuros litigios, al igual que hicieron otras muchas Entidades, ante la sucesión de demandas en las que se impetraba la nulidad por abusiva de la cláusula suelo introducida en la redacción de las escrituras públicas de los numerosos préstamos hipotecarios concedidos a raíz de la doctrina sentada a partir de la STS de 9-5-13 y otras posteriores en las que accedía a dicha declaración. Se trata además, como se puede comprobar en otros supuestos enjuiciados de un documento estándar, en la se incluye incluso el logotipo de la Entidad.

Dicho documento, como hemos declarado en las resoluciones citadas, modificando en base a posterior jurisprudencia el criterio que mantuvimos en alguna resolución anterior, no es una verdadera transacción en la que el prestatario consumidor renuncie a la acción para reclamar con pleno conocimiento de su transcendencia económica ni jurídica, pues ninguna prueba se ha aportado por la entidad financiera como ella correspondía -el procedimiento terminó en el acto de la Audiencia Previa, con proposición como prueba sólo de la documental adjuntadas a los escritos principales-, de que informara a los prestatarios actores sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ni de que con la firma del documento renunciaban a la posibilidad de recuperar el dinero indebidamente abonado desde la contratación del préstamo y con sus intereses legales, o siquiera desde mayo de 2013, como en esas fechas aún sostenía el Tribunal Supremo, más bien al contrario, se preocupó de consignar una estipulación genérica de admisión por los prestatarios del conocimiento que de dicha cláusula suelo y sus efectos por haber recibido información previa, a fin de oponer como en numerosas ocasiones se ha intentado sin éxito, tan vacua afirmación como acto propio por el que se pretendía obtener la justificación de validez o de convalidación de la originaria cláusula. (...)

En el mismo sentido expuesto se pronuncia la más reciente STS de 28-12-2020, que examinaba una cláusula de renuncia de acciones incluso más específica que la del acuerdo privado aquí analizado, no obstante ir más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, en la que genéricamente se refería a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha', en la estipulación Quinta aquí discutida se hace constar sólo que la parte prestataria y el avalista en su caso, 'renuncian a efectuar cualquier reclamación contra Caja Rural de Jaén', luego con más motivo podemos concluir como allí se razonaba que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

Por tanto y en definitiva, habrá de declararse nula por falta de transparencia conforme a la doctrina expuesta, el documento privado referido, al serlo también respecto del pacto novatorio por no constar información alguna ni verbal ni menos aún contenida en la redacción del acuerdo sobre Žla evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interésŽ'.

Tal motivo, en consecuencia, también habrá de rechazarse.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y IV). Sobre la ahora invocada doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio del derecho. Y sobre la condena a abonar las costas procesales de primera instancia. Aplicación al caso de la doctrina del STJUE en sentencia de 16 de julio de 2020-.

Estos dos últimos motivos del recurso también habrán de fracasar.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, la doctrina de los actos propios no es de aplicación en los supuestos de nulidad radical. En este sentido, la STS de 19 de noviembre de 2015 declara: 'Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios , no es aplicable en materia de nulidad'."

Respecto a la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, la STS 24 de abril de 2019 declara: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( Art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues el simple hecho de que los actores hayan tardado años en interponer la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y pedir la restitución de la cantidad abonada por la aplicación de la misma, no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser ejercitado el derecho ni es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Y además, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a quien ha impuesto una cláusula nula en un contrato celebrado con un consumidor. En el mismo sentido nos pronunciábamos en sentencia de 11-9-2020, en recurso planteado por la misma entidad demandada.

Por último, también deberá rechazarse la censura que se dirige en el último de los motivos del recurso interpuesto acerca al pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de costas procesales. No sólo porque, como bien se argumentaba en aquélla, la estimación de la demanda era íntegra; sino, además, a raíz de la reciente STJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, esta resolución ha considerado -dicho sea resumidamente- que la normativa comunitaria, en concreto, los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. De manera que la -declaración de- nulidad de la cláusula - por abusiva- debe conllevar la condena en costas procesales a la entidad bancaria, aunque los efectos restitutorios sean parciales.

En atención a lo expuesto, tal motivo de apelación habrá también de ser desestimado; y confirmarse por todo lo anterior la decisión adoptada en la materia por la sentencia de instancia.

SEXTO-. Costas de esta alzada-.

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, procede imponer a la apelante las costas en esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la desestimación del recurso, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 28 de marzo de 2019 en autos de Juicio Ordinario nº 1867/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Dese destino legal al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0875 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos-.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.