Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2015/0131903
Recurso de Apelación 262/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 474/2015
APELANTE:CAIXABANK S.A.
Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter
Letrado: D. Bruno Pérez-Yarza Lecue
APELADOS-IMPUGNANTES:D. Onesimo y Dña. Juana
Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira
Letrado: D. Fernando Sacristán Bergia
S E N T E N C I A nº 57/2021
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Enrique García García, Don Pedro María Gómez Sánchez y Don Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 262/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 dictado en el proceso número 474/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, CAIXABANK, S.A., siendo apelada-impugnante D. Onesimo y Dña. Juana, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12 de junio de 2015 por la representación de D. Onesimo y Dña. Juana contra CAIXABANK, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
'I .1°-Se declare la nulidad parcial del clausulado multidivisa incluido en el préstamo hipotecario que se formalizo el 4 de abril de 2008 ante el Notario de Madrid D. Angel Almogúera Gómez con el número 1.198 de su protocolo, por ser cláusulas abusivas respecto de la fijación del préstamo en Yenes y la referencia al Libor como referente para establecer el tipo de interés aplicable, y en consecuencia:
A.- Se declare la vigencia del contrato de préstamo en todo lo que no afecte a la cláusula multidivisa.
B.- Se declare que el principal del préstamo debe entenderse referenciado a euros desde la entrada en vigor del contrato.
C.- Se declare que el tipo de interés del préstamo hipotecario será el del Euribor + 1 punto.
D.- Y en su virtud se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
E.- Se devuelvan a mi mandante todas las cantidades que haya cobrado la demandada en concepto de comisiones por el cambio de divisa más sus intereses legales.
L-2°.-Subsidiariamente, y sólo para el caso en que se entendiera que el referido clausulado multidivisa no son cláusulas abusivas, se declare la nulidad de las mismas por vicio en el consentimiento y en consecuencia:
A.- Se declare la vigencia del contrato de préstamo en todo lo que no afecte a la cláusula multidivisa.
B.- Se declare que el principal del préstamo debe entenderse referenciado a euros desde la entrada en vigor del contrato.
C.- Se declare que el tipo de interés del préstamo hipotecario será el del Euribor + 1 punto.
D.- Y en su virtud se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
E.- Se devuelvan a mi mandante todas las cantidades que haya cobrado la demandada por comisiones por el cambio de divisa más los correspondientes intereses legales.
I.3°-Subsidiariamente y sólo para el caso en que se desestimen las anteriores solicitudes, se dicte sentencia por la que aplicando la doctrina relativa a la cláusula rebús sic stantibus, se dejen sin efecto las cláusulas multidivisas del contrato de préstamo hipotecario al que se refiere esta demanda, declarando expresamente la vigencia del contrato de préstamo en el resto de su articulado, y que a partir de la fecha de la sentencia, el préstamo debe entenderse referenciado a euros en su saldo vivo, y el tipo de interés aplicable será el Euribor más 1 punto básico.
1.4°.-Subsidiariamente y sólo para el caso en que se desestimen las anteriores solicitudes, se dicte sentencia por la que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código civil, se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante en concepto de daños y perjuicios la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
1.5°.-Que en todo caso, se impongan a la demandada las costas procesales
11.1°-Se declare la nulidad parcial del clausulado multidivisa incluido en el préstamo hipotecario que se formalizo el 4 de abril de 2008 ante el Notario de Madrid D. Angel Almoguera Gómez con el número 1.199 de su protocolo, por ser cláusulas abusivas respecto de la fijación del préstamo en Yenes y la referencia al Libor como referente para establecer el tipo de interés aplicable, y en consecuencia:
A.- Se declare la vigencia del contrato de préstamo en todo lo que no afecte a la cláusula multidivisa.
B.- Se declare que el principal del préstamo debe entenderse referenciado a euros desde la entrada en vigor del contrato.
C.- Se declare que el tipo de interés del préstamo hipotecario será el del Euribor + 1 punto.
D.- Y en su virtud se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
E.- Se devuelvan a mi mandante todas las cantidades que haya cobrado la demandada en concepto de comisiones por el cambio de divisa más sus intereses legales.
II. 2°.-Subsidiariamente, y sólo para el caso en que se entendiera que el referido clausulado multidivisa no son cláusulas abusivas, se declare la nulidad de las mismas por vicio en el consentimiento y en consecuencia:
A.- Se declare la vigencia del contrato de préstamo en todo lo que no afecte a la cláusula multidivisa.
B.- Se declare que el principal del préstamo debe entenderse referenciado a euros desde la entrada en vigor del contrato.
C.- Se declare que el tipo de interés del préstamo hipotecario será el del Euribor + 1 punto.
D.- Y en su virtud se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
E.- Se devuelvan a mi mandante todas las cantidades que haya cobrado la demandada por comisiones por el cambio de divisa más los correspondientes intereses legales.
11.3°-Subsidiariamente y sólo para el caso en que se desestimen las anteriores solicitudes, se dicte sentencia por la que aplicando la doctrina relativa a la cláusula rebús sic stantibus, se dejen sin efecto las cláusulas multidivisas del contrato de préstamo hipotecario al que se refiere esta demanda, declarando expresamente la vigencia del contrato de préstamo en el resto de su articulado, y que a partir de la fecha de la sentencia, el préstamo debe entenderse referenciado a euros en su saldo vivo, y el tipo de interés aplicable será el Euribor más 1 punto básico.
II.4º.-Subsidiariamente y sólo para el caso en que se desestimen las anteriores solicitudes, se dicte sentencia por la que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código civil, se condene a la demandada a que reintegre a mi mandante en concepto de daños y perjuicios la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubiera debido abonar mi representada con la misma hipoteca referenciada al Euribor + 0,90 puntos desde el momento de la contratación hasta el de la de la novación que tuvo lugar el 3 de agosto de 2012, y al Euribor + 1 punto desde la novación hasta que se dicte sentencia.
II. 5°.-Que en todo caso, se impongan a la demandada las costas procesales.'.
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2018 cuyo fallo es del siguiente tenor:
'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª. Juana y D. Onesimo contra CAIXABANK S.A. (sucesora de BARCLAYS BANK S.A.) y, en su virtud, respecto de los préstamos hipotecarios el 4 de abril de 2008, novados en fecha 3 de agosto de 2012 suscritos ante el Notario D. Ángel Almoguera Gómez el 4 de abril de 2008 (protocolos 1198 y 1199), por contener cláusulas abusivas y, en consecuencia:
a) Se declara la nulidad de las cláusulas multidivisa
b) Se declara que el principal de los préstamos debe referenciarse en euros
c) Se condena a la demanda al reintegro de la diferencia entre los costes pagados (amortización más intereses) de la hipoteca multidivisa y lo que hubieran debido abonar los demandantes con la misma hipoteca referenciada a euros desde el momento de la contratación hasta el 3 de agosto de 2012
d) Se condena a la demandada a que devuelva a las demandantes las comisiones abonadas por el cambio de divisas más sus intereses legales que figuran recogidas en el documento número 5 de la demanda.
No procede la imposición de costas.'.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2021.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Doña Juana y Don Onesimo interpusieron demanda contra CAIXABANK S.A. interesando la declaración de nulidad de los contenidos relativos a la multidivisa de las escrituras de préstamo hipotecario suscritas el 4 de abril de 2008 ( y novadas mediante escrituras de 3 de agosto de 2012) entre los demandantes y BARCLAYS S.A., luego absorbida por la ahora demandada, entendiéndose los préstamos referenciados a euros con interés de Euribor + 1 punto desde la novación en adelante (0,90 hasta la novación), todo ello con devolución de cantidades percibidas por encima de la resultante de dicho pronunciamiento así como de las comisiones percibidas por cambio de divisa.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda al acoger todos sus pedimentos salvo el relativo al interés (Euribor + 0,90 puntos y 1 punto desde las novaciones) y el relativo a las comisiones, otorgando únicamente las recogidas en el documento 5 de la demanda. Además, limitó el efecto restitutorio a la fecha de las novaciones.
Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CAIXABANK S.A. a través del presente recurso de apelación.
Asimismo, impugnaron la sentencia Doña Juana y Don Onesimo con el fin de obtener satisfacción a todos sus pedimentos salvo el relativo al tipo de interés así como la condena en costas a la demandada por entender que la estimación de su demanda, en los aludidos términos que propone, debería considerarse de carácter sustancial.
SEGUNDO.- De acuerdo con el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, las cláusulas del contrato que se albergan bajo la noción de clausulado multidivisa no son condiciones generales de la contratación al faltarles todas las características que esta clase de cláusulas deben reunir: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad.
Pues bien, hemos procedido a examinar el escrito de contestación a la demanda y hemos comprobado que, más allá de los alegatos que afirman la existencia de negociación como medio de negar la característica correlativa (imposición), no se negó en dicho trámite la existencia de ninguna de las demás características de las condiciones generales de la contratación (contractualidad, predisposición y generalidad). Se trata, en consecuencia, de argumentos novedosos que no pueden ser abordados por este tribunal al desbordar el ámbito de la segunda instancia que define el Art. 456-1 de la L.E.C.
La recurrente funda el carácter negociado de las cláusulas en dos aspectos:
1.- Se indica que la opción por el producto multidivisa partió de la iniciativa de los demandantes sin ser sugerida por el banco. Sin embargo, como señala la S.T.S. de 31 de octubre de 2018, 'De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía...'.
3.- Se funda, por otro lado, el carácter negociado en el hecho de que la información proporcionada por el banco cumplió con los estándares exigibles de transparencia. Ahora bien, de esa manera se viene a confundir por la apelante negociación con transparencia como si se tratase de categorías superponibles o equivalentes cuando no lo son en absoluto: un cliente puede haber sido informado por el banco hasta la saciedad acerca de los riesgos que conforman las cargas económica y jurídica de una determinada cláusula y, sin embargo, no haber recibido de la entidad el menor signo de su predisposición a negociar el contenido de aquello sobre lo que se le informa. En todo caso, como ha señalado la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, a propósito de un recurso promovido por la propia BARCLAYS BANK S.A. en una hipótesis equiparable a la que ahora nos ocupa, 'Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.
Por lo que se refiere a la característica conocida como 'contractualidad', no está de más indicar, pese a constituir su actual negación un argumento novedoso, lo señalado por esa misma S.T.S. de 15 de noviembre de 2017:
'Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
Este precepto dispone:
'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.
La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .
La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato'.
En esta segunda instancia la apelante CAIXABANK ha aportado la reciente sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto BANCA TRANSILVANIA) que según dicha apelante vendría a confirmar su tesis con arreglo a la cual el clausulado multidivisa no viene sino a reproducir el principio del nominalismo monetario que enuncia el Art. 1170 de nuestro Código Civil cuando establece que 'El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada'.
Nos dice la apelante en su escrito de presentación de dicha sentencia que esta afirma que la norma del Código Civil rumano que proclama tal principio es una disposición legislativa 'de carácter supletorio'. Pues bien, basta una somera lectura de la referida sentencia para comprobar que ello no es así. Por el contrario, fiel al criterio comunitario con arreglo al cual corresponde al tribunal nacional verificar si una norma de su derecho interno tiene o no carácter imperativo o en su caso carácter meramente dispositivo o supletorio, lo que el TJUE hace es asumir, sin entrar a analizarlas, las afirmaciones del tribunal rumano que le planteó la cuestión prejudicial, afirmaciones con arreglo a las cuales la norma del Código Civil rumano que justificaba la consulta era una norma de carácter supletorio y, además, que dicha norma se encontraba reproducida en la cláusula cuya nulidad se enjuiciaba. Por lo tanto, asumidas esas dos afirmaciones de manera forzosamente acrítica, la respuesta del TJUE, obvia por lo demás, fue la de que la cláusula en cuestión no estaba comprendida dentro del ámbito de la Directiva 93/13 por directa aplicación de su Art. 1-2, y ello con la sola matización -no especialmente trascendente a los efectos que ahora nos ocupan- de que esa conclusión no podía verse enturbiada por la mera circunstancia de que la cláusula no hubiera sido negociada.
Pues bien, obviamente no incumbe a este tribunal valorar el acierto o desacierto del tribunal rumano cuando consideró que una determinada norma de su ordenamiento interno tenía carácter supletorio y se encontraba reproducida en la cláusula que enjuiciaba. Sí le correspondería, en cambio, examinar si el Art. 1170 del Código Civil se encuentra o no en ese mismo caso.
Tiene carácter supletorio aquella norma jurídica que establece un determinado efecto jurídico para un tipo supuesto de hecho cuando los interesados no han pactado un efecto distinto para el caso de que se produzca ese supuesto de hecho. Cuando el Art. 1170 del Código Civil establece que el pago de las deudas de dinero ha de realizarse en la especie pactada no solo no está estableciendo este efecto obligatorio para el caso en el que no exista pacto sobre el particular sino, precisamente, para la hipótesis contraria, a saber, aquella en la que las partes han pactado una determinada especie monetaria. Ciertamente, siendo consustancial a toda obligación dineraria de origen contractual el pacto sobre la especie monetaria, el sentido que tiene el referido Art. 1170 es de carácter netamente permisivo o autorizatorio (ni imperativo ni supletorio): se ocupa de aclarar que en nuestro ordenamiento, a diferencia de otros, es lícito pactar una especie monetaria diferente de la moneda nacional. Es por ello que la parte del clausulado multidivisa por el que se pacta la especie monetaria no 'reproduce' el Art. 1170 del Código Civil sino que 'realiza' el supuesto de hecho que la norma contempla (pacto sobre especie monetaria). En realidad, una vez proclamada dicha permisividad, el efecto jurídico que el Art. 1170 establece (el carácter vinculante u obligatorio del pacto) constituye una mención puramente tautológica y acaso prescindible del criterio permisivo que enuncia: una aplicación particular y ciertamente redundante del principio 'pacta sunt servanda' del Art. 1091 del mismo cuerpo legal.
De no entenderse así, es decir, en el caso de llevarse hasta sus últimas consecuencias el planteamiento que la apelante nos propone, habría que concluir que ninguna cláusula que estableciese obligaciones concretas a cargo de los contratantes presentaría la característica que aquí se niega (contractualidad) ya que todas ellas constituirían 'reproducción' de la norma imperativa contendida en el referido Art. 1091 ('Las obligaciones que nacen de los contratos...deben cumplirse a tenor de los mismos')y no mera 'realización' del supuesto fáctico que esa norma contempla (la libre asunción de obligaciones concretas y determinadas fruto de un acuerdo de voluntades igualmente específico).
En consecuencia, más allá del carácter extemporáneo del argumento de la recurrente, lo cierto, en cualquier caso, es que no apreciamos la concurrencia de méritos para considerar que la STJUE de 9 de julio de 2020 altere el estado de la cuestión en nuestro Derecho porque, como se ha indicado, el Art. 1170 del Código Civil no tiene carácter imperativo ni supletorio sino que se limita a enunciar un principio permisivo mediante el cual proclama la licitud de determinado tipo de pactos. Pactos cuya mera existencia vendría a confirmar, más que a refutar, la presencia de la característica en cuestión (contractualidad).
TERCERO.- El apartado 2º de la parte dispositiva de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso ANDRICIUC) declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas que 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjeraen que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'(énfasis añadido).
La S.T.S. (Pleno) de 15 de noviembre de 2017, con cita -entre otras- de la STJUE mencionada y de la S.T.S. de 30 de junio de 2015, ha razonado en relación con un préstamo como el que ahora nos ocupa y a propósito del requisito de la transparencia, lo siguiente:
'En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa sentencia:
'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa ' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.
18.- También declaramos en esa sentencia, como confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas existentes 'en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado' y que 'algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. El considerando trigésimo de la Directiva añade que 'debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...]'.
Por esas razones, los arts. 11.1.j, 13.f y 25.6 de la Directiva imponen determinadas obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una moneda extranjera.
Esta Directiva no es aplicable al presente caso, por razones temporales, pero su regulación muestra los problemas existentes en la contratación de préstamos en moneda extranjera y la necesidad de que el prestatario reciba una información suficiente sobre el juego de la moneda extranjera en la economía del contrato y en su posición jurídica y sobre los riesgos inherentes a ese tipo de préstamos.
La obligación de transparencia en la contratación de estos préstamos es preexistente a la entrada en vigor de esta Directiva puesto que deriva de la regulación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. La novedad que en esta materia supone la Directiva 2014/17/UE consiste en establecer una regulación detallada de la información a facilitar y en protocolizar la documentación en la que tal información ha de prestarse así como la forma concreta en la que debe suministrarse. (...).
23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional'. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.
24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.
La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.
La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.
Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros.
Los apuntes en la cuenta de los prestatarios, en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban las cuotas de amortización, se hacían en euros.
Ante el impago de las cuotas, el banco dio por vencido anticipadamente el préstamo y fijó el saldo adeudado en euros. La cantidad en euros que Barclays reclamó en concepto de capital pendiente de amortizar, después de que los prestatarios hubieran estado pagando las cuotas mensuales de amortización durante varios años, superaba la cantidad de euros que fue ingresada en la cuenta de los prestatarios al concederles el préstamo.
Asimismo, el banco solicitó la ejecución de la hipoteca en euros, pese a que en nuestro ordenamiento es posible el despacho de ejecución en moneda extranjera ( art. 577 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria).
26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.
Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc , en sus apartados 49 y 50.
Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.
Sobre esta cuestión, es relevante el hecho de que al concertarse el préstamo, en cuyo momento el interés aplicable era del 1,47% anual, los prestatarios pagaran una primera cuota mensual de 1019,66 euros mientras que en junio de 2012, pese a que el tipo de interés había bajado hasta el 0,96% anual, el importe de la cuota mensual ascendiera hasta 1540,95 euros.
27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc , en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
28.- Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.
En relación con este riesgo, es significativo que mientras que la equivalencia en euros del capital prestado, fijado en la escritura de préstamo otorgada el 31 de julio de 2008, fue de 260.755 euros, esa cifra ascendía a 404.323,04 euros en agosto de 2012, pese a que los prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo, comprensivas de capital e intereses, durante casi cuatro años.
Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas.
29.- En el caso objeto del recurso, la materialización de este riesgo ha determinado que pese a que los prestatarios han pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente al yen en el momento en que el banco ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, los prestatarios adeudan al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo.
30.- Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes. Tales riesgos estaban relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principaldel préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.
31.- Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.
La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.
Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.
El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa.
32.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
33.- Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.
También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.
36.- Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto (...).
Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.
Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional'(el enfatizado es nuestro).
En el caso que nos ocupa, podemos admitir, por constituir el aspecto más elemental de este tipo de operaciones, que los prestatarios entendían el componente básico del denominado 'riesgo de cambio', esto es, que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, podría variar al alza si la divisa elegida se apreciaba frente al euro. Pero no hay razón para considerar que comprendían también el aspecto menos obvio de esa clase de riesgo, a saber, que el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para determinar el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, con la consecuencia de que, pese a que los prestatarios hayan pagado durante años sus cuotas mensuales, cuando el euro se devalúa considerablemente frente a la divisa elegida, adeudarían al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo.
La apelante nos indica que el testigo Sr. Eduardo, empleado de la entidad que gestionó los préstamos de los demandantes, declaró en el acto del juicio que la información que les facilitó se hizo extensiva también a este segundo aspecto del riesgo de cambio. Ciertamente, ello es efectivamente así. Ahora bien, más allá de la cuestión relativa a su vínculo laboral, lo cierto es que cuando un testigo es convocado para deponer no sobre hechos o conductas ajenas que haya presenciado sino sobre el modo en que él mismo ha desarrollado su propia conducta en el cumplimiento de sus cometidos profesionales, laborales, familiares, etc.., existe una natural y comprensible tendencia a presentar esa conducta como conducta adecuada a las exigencias normativas, deontológicas o éticas que en particular disciplinen el tipo de actividad de que se trate, y ello no solo en evitación posibles responsabilidades sino también -y acaso fundamentalmente- como modo de preservar el propio prestigio y autoestima. Todo lo cual nos lleva a la convicción de que existe una carencia de tipo estructural que adorna a este tipo de testimonio capaz de mermar su credibilidad que va más allá de la merma -igualmente concurrente- que es consustancial a la dependencia laboral de una de las partes.
No negamos, por ello, que el testimonio del Sr. Eduardo constituye un principio de prueba de que los actores fueron informados de esos dos facetas del denominado riesgo de cambio, pero lo cierto es que, en ausencia de elementos documentales reveladores de que se suministró ese tipo de información, de suyo dotada de un cierto grado de complejidad en lo referente a la segunda de tales facetas, consideramos que ese principio de prueba resulta insuficiente para despachar sin más el asunto y considerar acreditado con el grado de fiabilidad exigible el hecho controvertido en cuestión. Y tampoco ayuda a ello el complemento representado por el testigo Sr. Estanislao, otro empleado del banco que al parecer puso a los actores en contacto con el Sr. Eduardo, pues lo único que nos transmitió es que los demandantes conocían bien el producto multidivisa y que sabían de él más que el propio testigo, sin que sepamos cuál pudiera ser el grado de conocimiento con el que contaba el propio testigo (de hecho, él derivó a los demandantes a otro empleado del banco) y sin que nos especificase si conocían o no ambas facetas del 'riesgo de cambio' y no solamente la más elemental u obvia (fluctuaciones de la cuota).
Pues bien, el simple conocimiento de que la divisa puede fluctuar, y con ella las cuotas mensuales, es manifiestamente insuficiente a la luz de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia que hemos reproducido.
Y en lo referente a la posibilidad de cambiar de divisa si la elegida evoluciona de modo desfavorable para los intereses del prestatario, en la misma sentencia nos dice el Alto Tribunal lo siguiente:
'También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.
45.- Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'.
Esta previsión se concreta en el art. 23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas.
Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé:
'En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor'.
46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.
La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa.
Para hacer realizar esta conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la escritura.
El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo 'periodo de mantenimiento de moneda e interés' en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.
47.- Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso deesa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.
48.- Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.
Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización.
En este caso, cuando los prestatarios tuvieron dificultades para hacer frente al pago de las cuotas por el incremento en su importe (julio de 2012), si hubieran cambiado la divisa al euro para 'protegerse', hubieran consolidado una deuda por capital pendiente de amortizar de aproximadamente 400.000 euros (el contravalor a 24 de agosto de 2012 era de 404.323,94 euros), superior en un 55% al capital inicial en euros, pese al pago de las cuotas de amortización durante cuatro años. La operación habría sido perjudicial para los prestatarios porque habrían consolidado un capital de unos 400.000 euros y un año después, de no haber hecho la conversión, la equivalencia en euros de ese capital pendiente de amortizar habría bajado de los 300.000 euros.
49.- Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.
Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato'.
Pues bien, tampoco consta que los demandantes fueran oportunamente informados del efecto 'consolidación' del aumento de valor previo al eventual cambio de divisa.
Por lo tanto, la S.T.S. de 15 de noviembre de 2017 no solo resulta plenamente aplicable al caso en contra de lo que propone la entidad apelante sino que, de hecho, es precisamente la doctrina que ella contiene la que determina el fracaso del recurso por aquella interpuesto. Y ningún obstáculo representa para ello la circunstancia de que en el caso ahora examinado se haya dado o no una circunstancia particular reseñada por la referida sentencia (falta de prueba de que fueran los prestatarios quienes seleccionaron la divisa inicial) porque, con independencia de que en el presente caso concurre esa misma circunstancia, dicha apreciación no constituyó en modo alguno la 'ratio decidendi' de la resolución.
CUARTO.- Como indicáramos al inicio, los demandantes/apelados formularon impugnación de la sentencia con los siguientes pedimentos:
'1) Se rectifique el FD 3.º de la Sentencia de instancia, en el sentido de eliminar de él la frase que dice 'Se da además la circunstancia en el presente caso que desde el 2012 se novaron los préstamos para expresar sus importes en euros'.
2) Se rectifique el apartado c) del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que su redacción pase a decir: 'Se condena a la demandada al reintegro de la diferencia entre los costes (amortización más intereses) de las hipotecas multidivisas y lo que hubieran debido abonar los demandantes con la misma hipoteca referenciada a euros desde el momento de la contratación hasta la fecha de la sentencia de primera instancia'.
3) Se rectifique el apartado d) del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que pase a decir: 'Se condena a la demandada a que devuelva a las demandantes todas las comisiones abonadas por el cambio de divisas más sus intereses legales'.
4) Se rectifique el FD 4.º y el inciso final del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada por haberse efectuado una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda'.
Este tribunal ha examinado las dos escrituras de novación (Documento 6 y 7 de la demanda) y ha podido comprobar, en efecto, que su objeto nunca fue el de pasar a expresar los importe en euros sino el de alterar otros parámetros de las escrituras iniciales, por lo que asiste la razón a los impugnantes en el sentido de que la apreciación que al respecto efectúa la sentencia apelada fue el fruto de un error. Ese error trascendió a la parte dispositiva de la sentencia porque en ella se limitó el efecto restitutorio hasta el 3 de agosto de 2012, fecha de dichas escrituras de novación, cuando no concurría base alguna para establecer tal limitación temporal. Así pues, la impugnación ha de ser estimada en relación con este punto, si bien, por estricta congruencia con lo solicitado en la impugnación, se ha de establecer un nuevo límite temporal constituido por la fecha de la sentencia de primera instancia.
Por otra parte, si la parte actora interesó la restitución de las comisiones por cambio de divisa, podrá ser discutible si este concepto es o no reintegrable. Ahora bien, si esa cuestión no ha resultado controvertida, tampoco está justificada la limitación temporal de la obligación de restitución hasta una determinada fecha por el simple hecho de que los actores hayan acompañado a su demanda una relación de las comisiones ya cobradas por tal concepto hasta el momento en que dicha demanda se formula (Documento 5 de la demanda).
Se ha de estimar, pues, la impugnación en esos dos aspectos. Aspectos en torno a los cuales ni siquiera ha existido controversia en esta segunda instancia, pues no en vano la apelante CAIXABANK S.A. se abstuvo de formular la menor oposición a la impugnación formulada.
Finalmente, los impugnantes razonan que, teniendo en cuenta que lo único que no acepta la sentencia apelada es que el efecto restitutorio comporte también una alteración del interés pactado en el contrato, aspecto este de la sentencia que no cuestionan, debería considerarse que la estimación de la demanda fue sustancial y, como consecuencia de ello, haber impuesto las costas de la precedente instancia a la parte demandada. Pues bien, no dudamos de que es posible que ello sea así. Lo que sucede es que para poder corroborar esa apreciación habría sido menester contar con un mínimo estudio comparativo que confrontase la obligación de restitución resultante de la aplicación de los tipos de interés contractuales y la que hubiera resultado de la aplicación de los tipos de interés que solicitaron los demandantes y que la sentencia rechazó. Pues solamente de ese modo podríamos saber el peso específico que esa diferencia tiene en el conjunto de lo solicitado. Sin embargo, no habiendo considerado oportuno los demandantes efectuar ese esfuerzo de cálculo, este tribunal se ve en la imposibilidad de ponderar si la estimación de la demanda que se produce como consecuencia de la presente resolución es o no una estimación de carácter sustancial. No ha de prosperar, en consecuencia, este aspecto de la impugnación.
QUINTO.- Las costas derivadas del recurso de apelación deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones del mismo de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.
Estimándose parcialmente la impugnación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la misma de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En atención a lo expuesto la Sala acuerda:
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y estimar parcialmente la impugnación de esa misma sentencia formulada por los demandantes Doña Juana y Don Onesimo.
2.- Revocar dicha resolución parcialmente y en el exclusivo sentido de sustituir en su pronunciamiento c) el límite temporal del 3 de agosto de 2012 por la fecha de la sentencia de primera instancia, y, por otro lado, en el sentido de no establecer límite alguno, en relación con el pronunciamiento d) de la parte dispositiva de la sentencia, para la obligación de restituir las comisiones por cambio de divisa que efectivamente hayan sido percibidas por la entidad bancaria demandada. Todo ello manteniendo el resto de sus pronunciamientos.
3.- Imponemos a CAIXABANK S.A. las costas causadas por su recurso y no efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las originadas por la impugnación de Doña Juana y Don Onesimo.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y procédase a la devolución del constituido para impugnar la sentencia.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.
