Sentencia CIVIL Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 622/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000622/2019

NIG: 3802041120180000112

Resolución:Sentencia 000057/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000042/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Apelado: Jesús María; Abogado: Maria Del Mar Triviño Perez; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Apelado: Piedad; Abogado: Maria Del Mar Triviño Perez; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Apelado: Rocío; Abogado: Maria Del Mar Triviño Perez; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Apelante: Adolfo; Abogado: Agustin Angel Hernandez Garcia; Procurador: Rita Rodriguez Dorta

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de marzo de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 42/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, de fecha 29 de marzo de 2019, seguido el recurso a instancia de D. Adolfo, representado por la Procuradora Dña. Rita Rodríguez Dorta y asistido por el Letrado D. Agustín Ángel Hernández García; contralos actores, por Jesús María, Dña. Rocío y Dña. Piedad, representados por la Procuradora Dña. Alicia Edita González Rodríguez, y asistidos de la Letrada Dña. María del Mar Triviño Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por Jesús María, Rocío y Piedad contra Adolfo. 1º.- Se declara la nulidad del Testamento Abierto de fecha de 29 de enero de 2015 con nº de Protocolo: 89 otorgado ante el Notario Doña Lucila Rojo del Corral, por existir incapacidad con deterioro cognitivo del testador, con trastornos psicóticos delirantes que le impedía discernir por falta de capacidad cognitiva y volitiva y por no existir justa causa de desheredación. 2º Se declara que Guillermo falleció, por tanto, sin otorgar testamento. Cada parte asume las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado, y para la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el plazo de VEINTE días, insertándose este original en el legajo correspondiente y testimoniándose en las actuaciones.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 20 de enero de 2021.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la falta de capacidad del testador, recuerda el apelante que el testamento objeto del procedimiento es de 29 de enero de 2015 y resulta sorprendente que no se haya realizado por la actora una prueba pericial sobre la base de los informes médicos que existían para determinar la capacidad del testador. Expone sobre la presunción iuris tantum de capacidad del testador que fueron cuatro actos ante notario, y ante dos notarios distintos, de forma que resulta improbable que dos fedatarios en cuatro momentos temporales distintos no vean que una persona sea incapaz para hacer testamento, y ello a pesar de que la propia parte actora reconoce que en el momento del testamento el testador, a pesar de tener la movilidad reducida, podía hablar, y no usaba pañal, etc.

Indica esta representación que el Juez no menciona en la sentencia la declaración del testigo Jacobo, sacerdote, que visitaba regularmente al testador, quien afirma de modo tajante que el testador era capaz de firmar un contrato, que el fallecido D. Guillermo era una persona ruda, pero era consciente de la realidad y podía firmar un contrato, como en este caso el testamento.

Seguidamente realiza la parte recurrente un análisis pormenorizado de las declaraciones de los hijos del testador en el interrogatorio, destacando cómo la hija del mismo refiere que su padre le dio permiso para habitar su vivienda mientras que el testador vivía con su hermano, el apelante, lo que evidencia que considera que su padre tenía capacidad para tomar decisiones, y cómo sitúa en el tiempo este hecho como posterior al propio testamento.

Por lo que se refiere a los informes médicos, es cierto que en 2017 el testador tiene un deterioro cognitivo leve que se ha hecho progresivo desde hace siete u ocho meses, pero el testamento se otorgó en enero de 2015, dos años antes, cuando Don Guillermo estaba en pleno uso de sus facultades mentales. En cuanto a la resolución de la Consejería del Gobierno de Canarias, en el informe para la ayuda de dependencia se expone que la situación de Don Guillermo ha empeorado a partir de la mitad del 2015. Analiza esta parte el informe sobre deterioro cognitivo de la médico neurólogo Doña Maribel que aborda el documento Sitges, conforme al cual la sola presencia de deterioro cognitivo no implica incapacidad legal ya que el paciente puede tener dificultades en lenguaje o en memoria y tener una capacidad de razonamiento intacta. Además la pérdida sucede de forma paulatina con variabilidad individual. Cita la parte doctrina jurisprudencial en apoyo de esta tesis.

Continúa la parte apelante, en segundo lugar, argumentando sobre la falta de justa causa de desheredación e impugnando la sentencia en este punto, puesto que, a su entender, y por lo que atañe al estado de necesidad que exige la jurisprudencia, el propio juez reconoce que el testador necesitaba cuidados y ayuda porque estaba impedido. Considera probado que los hijos en ningún momento prestaron atención al padre, nunca fueron a acompañarle al médico pese a que, según ellos, estaba mal desde 2010, y pese a estar obligados legal y moralmente, no le incapacitaron judicialmente. Niega esta parte que el causante tuviera buena situación económica, pues en 2016 tenía en la cuenta 1.096 €, cobraba 531 € de pensión y había muchas medicinas que no le cubría la seguridad social, como los batidos que tenía que abonar el recurrente. Añade que es cierto que tenía una casa, pero no podía obtener beneficios ya que estaba ocupada por su hija. Refiere la sentencia que los actores intentaron buscar un centro de mayores para internar a su padre, afirmación que, a juicio de la parte recurrente, no ha sido probada, sin que aporten los demandantes ni un solo documento al respecto.

Recuerda la representación del recurrente que cuando el testador vuelve a vivir solo y se cae rompiéndose la cara es su mandante quien se lo lleva a su casa, porque los hijos no le ayudan, a pesar de necesitar su ayuda económica y asistencial, destacando que se excusan en una mala relación para no cuidarlo, pero en cambio sí pueden usar su vivienda. En definitiva, entiende esta parte que sí se acreditan las dos condiciones exigidas por la jurisprudencia, un estado de necesidad y que los herederos negaron la ayuda a su padre y, por tanto, existía una causa justa de desheredación.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida dictando otra por la que se estimen las pretensiones de su mandante en primer instancia y recurso, con todos los pronunciamientos favorables para su representado.

La parte demandante, en su escrito de oposición al recurso de apelación, solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos con expresa condena en costas al recurrente. En particular, pone de relieve la correcta apreciación de la prueba en cuanto a la falta de capacidad del testador, realizando un análisis exhaustivo de las declaraciones de los testigos, y las partes, así como de los informes médicos de los que resulta que D. Guillermo sufría un deterioro cognitivo secundario a la enfermedad de DIRECCION001, y haciendo hincapié en las menciones existentes en la Historia Clínica remitida por el HOSPITAL000 ya desde septiembre de 2013. Sobre la falta de justa causa de desheredación consideran adecuadamente valorada la prueba por la sentencia apelada, significando que D. Guillermo no tenía necesidades sin cubrir, ya que su situación económica no era precaria ni se encontraba en la indigencia, y desde mayo de 2015 se le prestó el Servicio de Ayuda a Domicilio por el Ayuntamiento de DIRECCION002 hasta el 24 de abril de 2017, solicitada por las hijas de Don Guillermo.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado los documentos aportados, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza un resultado parcialmente distinto en la valoración del Juez a quo, por lo que el recurso ha de estimarse también parcialmente, en la forma que se dirá.

La prueba que, según la sentencia dictada en la instancia, lleva a la convicción de la falta de capacidad de D. Guillermo el momento de otorgar el testamento de 29 de enero de 2015, es principalmente la documental, que se razona por el Juez de la siguiente forma:

- Historial médico, con fecha 10 de julio de 2015 ya consta ingreso hospitalario del causante por trastornos de comportamiento con insultos y amenazas. Con fecha 17 de abril de 2017 consta reseñado en el historial que existe deterioro cognitivo marcado desde hace 7-8 meses, incluyendo presencia de alucinaciones visuales. Además en el historial médico fechado en ese mismo día consta recogida información clínica en la que se expresa demencia, deterioro cognitivo perfil DTA moderador + transtorno psicótico delirante. Consta además TC cerebro de 9 de septiembre de 2015 en el que se recoge como información clínica deterioro cognitivo + trastorno psicótico + trastorno marcha + crisis epiléptica. Existe antecedentes remotan a 18 de marzo de 2015 en el que se recogía deterioro cognitivo leve. En el historial médico de 17 de abril de 2017 se habla de pérdida de conocimiento prolongada, porque el paciente no recuerda nada y se insiste en el deterioro cognitivo. El 24 de enero de 2017, según el historial se deja escrito en el historial que el causante se olvida más de las cosas, prospanosia ocasiones, desorientado en el tiempo y en el espacio, duerme muy mal, con trastorno conductuales, alucinaciones visuales no le aterrorizan, totalmente dependiente AVD. En el año 2013 se recoge en el historia que tiene deterioro cognitivo acusado en el último mes, no existe apoyo familiar, se deja constancia del deterioro cognitivo progresivo, fechado este informe el 25 de octubre de 2013. El 30 de junio de 2014 el informe clínico vuelve a reflejar el deterioro cognitivo. A fecha 26 de enero de 2016 se recoge que el causante está viviendo en la casa de su hermano, ahora demandado, junto con la esposa de éste. Se recoge expresamente que 'actualmente escaso control conductual, se pone agresivo y violento con sus cuidadores, no soporta que le lleven la contraria, piensa que le quieren robar, que le quieren hacer daño, mezcla cosas del pasado con el presente, no quiere comer porque le quieren hacer envenenar, no quiere tomar la medicación, dudosas alucinaciones visuales en el hogar'.. Siguiendo en el análisis del historial médico el 3 de junio de 2015 se recoge también el deterioro cognitivo leve. El 8 de julio de 2016 se coge que el causante tiene un deterioro cognitivo perfil DTA moderada + trastorno psicótico delirante. No es necesario, recoger más citas del historial médico, siendo las contenidas en este párrafo, con remisión al resto contenidas en el mismo, suficientes para acreditar la falta de capacidad suficiente para otorgar válidamente ambas disposiciones testamentarias.

La Sala, en el análisis del Historial médico, observa que los datos más relevantes del deterioro psíquico del testador a los que alude el Juez de instancia son todos ellos posteriores y más alejados a la fecha del otorgamiento del testamento cuya validez se discute en la demanda. Los únicos datos médicos previos al testamento de la Historia Clínica que tiene en cuenta la sentencia apelada datan del año 2013 y el 30 de junio de 2014. Sin embargo, aunque efectivamente en determinados ingresos o tratamientos hospitalarios se haya apreciado ya por esa fecha un deterioro cognitivo leve al testador, los problemas graves de salud que tenía Don Guillermo y que le hicieron dependiente, limitando su movilidad, eran de otra índole, pues padecía DIRECCION003, en mayo de 2013 consta diagnóstico de Polineuropatía y EPOC, y en 2014 carcinoma (cáncer de esófago). La polineuropatía se califica de sensitiva de carácter axonal (abril de 213), después en 2014 se diagnostica como Polineuropatía mixta sensitivo motora de carácter axonal, con predominio sensitiva. Estas dolencias le provocan disminución en la capacidad para moverse o sentir (sensibilidad), en tanto que la esofagitis y posterior cáncer de esófago le provocan una importante pérdida de peso y desnutrición. También había tenido síncope de pérdida de conciencia en noviembre de 2013.

Pese a ello, lo cierto es que Don Guillermo, en enero de 2014 vivía solo, y en dicho año otorga varias escrituras públicas que implican decisiones personales relacionadas con su persona y bienes, y ante Notarios distintos, quienes realizan juicio favorable de capacidad. La primera es la escritura de delación de autotutela de 22 de enero de 2014, ante el notario de Santa Cruz de Tenerife Don Javier Martínez del Moral, mediante la cual designa tutor preferente tanto de su persona como de sus bienes a Doña Marina y, en su defecto, a Don Cornelio, exponiendo sus deseos sobre la eutanasia pasiva y la donación de órganos, así como para sus exequias. Ese día también confiere a favor de los cónyuges Doña Marina y Don Cornelio, con número subsiguiente de protocolo del mismo notario, poder general. Este poder general se revoca por Don Guillermo mediante escritura otorgada también ante Don Feliciano el 13 de mayo de 2014, y subsiguientemente otorga escritura de revocación de delación de autotutela.

Según la historia y las declaraciones vertidas en el juicio, en abril de 2014 Don Guillermo vivió con un amigo, y más tarde vivió durante seis meses en DIRECCION004 con una mujer, Doña Celia (el actor Don Jesús María declara en el interrogatorio que su padre se enamoró de ella en el Hospital y se fue a vivir con ella a DIRECCION004), a quien, además, designó heredera en el testamento de 26 de junio de 2014 (desheredando a sus tres hijos), otorgado esta vez ante la Notario de DIRECCION005 Doña Maribel, fedataria ante quien otorga, asimismo, en protocolo inmediatamente anterior, escritura de poder general a favor de la referida Doña Celia. También declara el actor que cuando se enfadó con Celia su padre volvió a su casa a vivir solo, y entonces fue cuando se cayó en el cuarto de baño de su casa porque ya no podía caminar bien, y su tío Adolfo le llevó al Hospital y lo ingresaron. Después del ingreso cuando le dieron el alta volvió a su vasa a vivir solo, pero se caía y tenía desvanecimientos, y fue después cuando se fue a vivir a casa de Adolfo. De forma que empieza a vivir con su hermano en diciembre de 2014, y en enero de 2015 otorga el nuevo testamento -también en la Notaría de Doña Lucila Rojo del Corral-, en el cual mantiene la desheredación de sus hijos, pero designa heredero a su hermano, hoy recurrente. Asimismo en la referida fecha y de forma inmediatamente anterior al otorgamiento del testamento, ante el mismo notario y número precedente de protocolo, Don Guillermo otorga escritura de revocación de poder general, que confirió a Doña Celia el 26 de junio de 2014, y de requerimiento a fin de que el fedatario notifique la revocación a la desposeída.

De las declaraciones de los actores lo que se desprende es que Don Guillermo, desde el divorcio con su esposa, tenía mal carácter y se había enemistado con sus hijos, especialmente Jesús María, con el que chocaba. Además, Jesús María vivía con la madre en la planta alta del mismo inmueble (dividido entre los ex-cónyuges), y se encargaba de cuidarla desde que le dio un ictus, en tanto que Don Guillermo vivía de forma independiente en la planta baja.

Sin embargo, ni el mal carácter ni las enfermedades y patologías que sufría, ni el deterioro cognitivo que se califica médicamente de leve en aquellas fechas, se revelan como determinantes de una incapacidad para testar del causante, por el contrario, seguía rigiendo su vida y sus actos en el período anterior al otorgamiento del testamento, tomando decisiones coherentes que evidencian su malestar con sus hijos y su preocupación de dejar ordenado el destino de sus bienes a su muerte, así como en el caso del avance progresivo de las enfermedades que padecía.

Sigue analizando la prueba la sentencia de instancia afirmando:

- Continuando con el resto de la prueba documental, vemos que se presentó solicitud para la dependencia el día 23 de septiembre de 2015 ante el Ayuntamiento de DIRECCION002. Existe valoración fechada el día 19 de febrero de 2016 (folio 22) en la que se recoge en las observaciones que está obsesionado con la marihuana, que la echan en la comida, se niega a comer, no es capaz de comer sólo (folio 29). Carece de iniciativa, sufre alucinaciones y obsesiones no sabe gestionar los grifos, ni lavarse las manos, mantiene una conversación incoherente (folio 30). En el folio 35 se llega a decir que el solicitante ha perdido la capacidad de tomar decisiones de forma coherente, se encuentra desorientado y sufre alucinaciones y una obsesión con la marihuana. Es incoherente y asegura hechos inciertos. Finalmente, mediante resolución de 14 de marzo de 2016 se le reconoce dependencia en Grado III.

La prueba documental viene a acreditar los hechos mantenidos por la parte actora y verbalizados por los demandantes Jesús María y Piedad durante su interrogatorio, su padre Guillermo no tenía entendimiento suficiente a fecha 26 de junio de 2014 y 29 de enero de 2015 para otorgar el testamento ante la notaria Lucila Rojo del Corral, o al menos existía duda razonable de su capacidad para testar que requería haber realizado un informe médico sobre su capacidad, cosa que no fue realizada. Esto lleva a entender que en la citada fecha, el causante no podía comprender el alcance del negocio jurídico que realizaba, sentía animadversión hacia su familia derivada de su propias patologías psíquicas, debiendo ser declarado el mismo nulo de pleno derecho por tal circunstancia.

Revisado por la Sala el informe de dependencia, como refiere la propia resolución recurrida, este se realiza previa valoración del causante que se efectúa el 16 de febrero de 2016, es decir, más de un año después del otorgamiento del testamento, y por instancia que se presenta en septiembre de 2015, es decir, ocho meses después del acto de última voluntad.

En cuanto a la Historia Clínica, en el informe de ingreso el 12 de julio de 2015 en urgencias de psiquiatría se expresa que el paciente es traído a urgencias porque desde hace dos meses presenta episodios de agitación psicomotriz con agresividad hacia familiares e insultos, lo que indica que la aceleración del deterioro se produce a partir del mes de mayo de 2015. De hecho, el 24 de abril de 2015 ingresa en urgencias del Hospital Universitario por dolor abdominal, y en la exploración el médico refleja que el paciente está consciente y orientado, aunque la exploración es difícil por su escasa colaboración, y lo que sí que aprecia el médico entonces es un síndrome depresivo. Es de advertir que Don Guillermo, dados sus padecimientos físicos, tomaba mucha medicación. El 17 de marzo de 2015 también acude a urgencias, esta vez por aumento de su habitual expectoración blanquecina, no fiebre aunque refiere sensación distérmica ocasional, dificultad respiratoria pérdida de apetito y malestar general. En este parte de urgencias se refiere en la historia su EPOC y cáncer de esófago, pero en ningún momento de la exploración hace constar el médico que exista deterioro cognitivo o desorientación del paciente.

Finalmente, es significativo cómo la hija del causante, y demandante en el procedimiento, manifiesta que fue a casa de su tío a pedirle a su padre las llaves de su casa (la casa de D. Guillermo) para poder ella trasladarse a vivir a la misma con su hija pequeña. Esta solicitud y concesión de autorización para que Piedad viviera en su casa tiene lugar en fecha próxima al testamento, puesto que Don Guillermo ya vivía con su hermano, el recurrente. Y resulta relevante que, entonces, no tuviera duda Doña Piedad de la capacidad de su padre para realizar actos jurídicos, como la cesión que le hizo del uso de su propia vivienda en comodato, y, sin embargo, fallecido éste y conocida su voluntad testamentaria, sí ponga en duda su capacidad para tomar decisiones con trascendencia jurídica. Es más, Doña Piedad relata íntegramente este episodio manifestando que ella tuvo una discusión con su hermano porque tenían diferencia de opiniones; entonces, fue a casa de su tío y habló con su padre y le contó la situación que tenían en ese momento; se acuerda que él abrió la mesa de noche, sacó su llave y le dijo, vete a mi casa, no vas a tener ningún problema y vive ahí tranquila con la niña.

Y en la misma línea la declaración de D. Jacobo, sacerdote, que manifiesta que fue el confesor de Don Guillermo, que refiere que Don Guillermo era un hombre simple pero no se le iba la cabeza. Manifiesta que también lo visitó en otra casa (la de su hermano Adolfo), que a veces se le notaba cansado, otras conversador, otras más arisco y que era una persona huraña que no se dejaba querer. Es verdad que refiere este testigo que podría necesitar alguna ayuda administrativa para determinados actos, pero no porque no tuviera raciocinio ni la voluntad conservada, sino porque era una persona sencilla con poca formación, y refiere que no ve que no estuviera capacitado para decidir.

TERCERO.- Para la adecuada resolución del recurso, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo y su Sala 1ª respecto de la capacidad del testador, a cuyo efecto transcribimos parcialmente, por ser más reciente, la sentencia dictada por sección 1, del 07 de julio de 2016, nº 461/2016, recurso nº 836/2014, cuando dice:

"Recurso de casación.

TERCERO.- Nulidad de testamento por falta de capacidad mental de la testadora. Petición previa de integración del factum. Necesidad de probar de forma concluyente o determinante la falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento. Criterios de probabilidad cualificados. Presunción de capacidad y «favor testamenti». Juicio de capacidad del notario. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos. Como cuestión previa alega la procedencia de emplear el mecanismo excepcional de la integración del factum respecto del hecho de la limitación de la testadora con relación a su memoria reciente e inmediata.

2. En el motivo primero, denuncia la infracción de los artículos 662 y 663 del Código Civil, en relación con el artículo 685 del mismo cuerpo legal. Argumenta la errónea interpretación jurídica que efectúa la sentencia recurrida con relación a la capacidad jurídica necesaria para otorgar un testamento válido, y el exorbitante valor otorgado por la resolución al juicio de capacidad realizado por el notario.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, respecto de la integración excepcional del factum que propone la recurrente como cuestión previa en el examen de los motivos planteados, debe señalarse que dicha integración no puede servir o ser utilizada para llegar a conclusiones o valoraciones de la prueba distintas a las alcanzadas en la instancia, o sustituir por otro el sentido de la valoración conjunta de la prueba practicada, que es lo que pretende la recurrente con relación a una patología de la testadora que no ha resultado acreditada, por lo que dicha integración debe ser desestimada.

En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el «contexto» de la prueba practicada."

La Sala, realizando una nueva valoración de la prueba en la forma expuesta en el fundamento anterior, y teniendo en cuenta la doctrina que ha quedado expuesta, considera que no existe prueba bastante para enervar la presunción iuris tantum y determinar la falta de capacidad del causante, Don Guillermo, para conocer y querer la voluntad expresada en el testamento abierto otorgado el 29 de enero de 2015 que es objeto de la litis, de forma que procede revocar en este punto la sentencia dictada en la primera instancia dejándola sin efecto en este punto, y dando validez a la institución de heredero que efectúa el testador a favor de su hermano Adolfo, aquí apelante.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la Sala comparte en su integridad tanto la valoración de los hechos y de la prueba como los razonamientos de la sentencia de instancia que llevan al Juez a quo a no tener por acreditada la causa de desheredación señalada en el testamento, razonamientos y valoración que este Tribunal asume como propios sin necesidad de reproducción en la presente sentencia, por ser conocidos por las partes.

Simplemente añadir que las alegaciones que realiza la parte apelante en el escrito de interposición del recurso respecto de este extremo, no desvirtúan los razonamientos del Juez a quo. Y así, compartiendo la Sala la posición de dicha parte recurrente de que no se acredita la falta de capacidad de Don Guillermo al tiempo del testamento, el argumento de que los hijos (ni tampoco el propio recurrente) no promovieron la declaración de incapacidad del mismo, carece de trascendencia a la hora de valorar la certeza de la causa de desheredación que el causante recoge en su testamento, momento en el cual no se ha acreditado que no conservara su capacidad, de manera que ningún reproche se puede hacer a quienes no promovieron entonces la incapacitación.

Y respecto de la alegación de la parte apelante de que no existe prueba de que los demandantes intentaran buscar un centro de mayores para internar a su padre y, sin embargo, la sentencia lo da por acreditado, aparece a la Sala como un dato inocuo no determinante de la prueba de la causa de desheredación. Además, de lo que sí existe constancia plena, es de que es Doña Piedad quien tramita toda la documentación administrativa, y figura como persona de contacto, para obtener la prestación de situación de dependencia y el Derecho a las prestaciones del Sistema a favor de D. Guillermo ante el Ayuntamiento de DIRECCION002 en septiembre de 2015. De la misma forma, consta que Doña Rocío, que vive en la península, en una de sus visitas a la isla, es la que comparece ante la policía local de DIRECCION002 el 1 de septiembre de 2015 a fin de denunciar, en representación de su padre, el extravío de su DNI, solicitando que, al no poder comparecer su padre, fueran los agentes de Policía Nacional los que se trasladaran, al padecer éste varias enfermedades degenerativas. Por lo tanto, son las hijas del causante las que realizan los actos necesarios para que se reconociera a su padre la situación de dependencia desde el punto de vista administrativo.

En cuanto al hecho de que fue el apelante quien llevó al Hospital a su hermano cuando se cayó estando solo en su casa, el Tribunal estima que el actor, Don Jesús María, ofrece una explicación suficiente en su declaración sobre este episodio, puesto que fue la madre de los demandantes la que oyó a su ex-marido y él bajó a la casa de su padre y se la encontró cerrada con llave, y como ellos no tenían llave de la casa, llamó a su hermana Piedad (que entonces estaba en Los Baldíos) para que llamara a su tío Adolfo ( Jesús María no tenía su teléfono), quien sí tenía la llave, y vivía muy cerca, de forma que fue el demandado quien acudió al ser avisado por su sobrina y trasladó a su hermano al Hospital.

De la prueba practicada y de las declaraciones vertidas en el acto de la vista, lo que se desprende es que, desde el año 2010 en que se produce la ruptura de su matrimonio, D. Guillermo está enfadado con sus hijos, sobre todo con su varón con el que discute y que, además, es quien se queda a vivir con su madre. La hija Rocío vive en la península, y Piedad pasa por un período personal también de divorcio, con una hija pequeña, que le obliga a trasladarse con su hija también al domicilio materno, en el que vive su hermano, con quien finalmente también discute, lo que le lleva a pedirle a su padre el vivir con su hija en la casa de éste, cuando D. Guillermo ya estaba viviendo con su hermano. Ahora bien, este malestar personal no se corresponde ni con una situación de estado de necesidad, ni con una negativa de los hijos a prestarle a su padre alimentos, como refiere el artículo 853.1º invocado en la cláusula testamentaria. No se prueba por la parte demandada la realidad de dichas circunstancias, es más, por el contrario, se aprecia que Don Guillermo era autónomo, tenía una casa propia e ingresos suficientes para subsistir, tomó sus propias decisiones, y el traslado a vivir con su hermano Adolfo y su cuñada, cuando empezó su deterioro físico, fue una decisión derivada de la voluntad del hoy recurrente y del propio causante, y no de un rechazo o negativa de sus hijos, teniendo en cuenta además la situación real para poder atenderle en relación con las circunstancias personales de los demandantes, pues no debe olvidarse que el actor Don Jesús María ya atendía a la madre, de la que el testador se encontraba divorciado; que Doña Rocío vivía en la península; y que Doña Piedad tenía a su cargo a su hija menor como familia monoparental; y todos ellos reconocen y expresan que valoraron el atender a su padre procurando su ingreso en un centro asistencial, afirmación de la que, como el Juez de instancia, tampoco duda esta Sala, aunque efectivamente no se justifique documentalmente que se dieran pasos concretos en esa dirección, aunque sí que el recurrente, se ofreció y prefirió tener a su hermano consigo. Por ello Don Guillermo se encontró correctamente atendido hasta su fallecimiento.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada en este punto, estimándose así la petición subsidiaria del escrito de demanda inicial.

No obstante, en esta petición subsidiaria solicitan los demandantes que se declare en sentencia que las legítimas que les corresponden sean pagadas en metálico por el nombrado heredero. Considera el Tribunal que no existe precepto legal que ampare esta pretensión puesto que el principio de intangibilidad cualitativa de las legítimas implica que han de satisfacerse en bienes de la herencia y solo de forma excepcional se admite el pago en metálico, conforme a lo que establecen los artículos 841 y siguientes del Código Civil, circunstancias que no concurren en el presente caso. Téngase en cuenta, además, que el artículo 842 permite incluso a hijos o descendientes obligados por el testador o contador partidor a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos, puede exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Por tanto, la forma de distribución, partición y pago de las legítimas en la herencia del causante, dependerá en primer lugar de la propia voluntad o acuerdo al que puedan llegar los hoy litigantes y, en su defecto, de las operaciones que se realicen al efecto en el procedimiento que corresponda, lo que no cabe hacer en la presente litis, sin perjuicio de que exista una voluntad manifestada en estos autos conforme a la cual los legitimarios prefieren dicha opción.

QUINTO.- La demanda inicial del procedimiento se desestima en cuanto a las pretensiones principal sobre la nulidad del testamento de 29 de enero de 2015 otorgado por el causante, la ineficacia del testamento anterior de 26 de junio de 2014, así como la apertura de la sucesión abintestato, pero se estima parcialmente en cuanto a la petición subsidiaria de nulidad o ineficacia de la desheredación efectuada por el testador en su última voluntad, declarando, en consecuencia, la condición de herederos legítimos de los actores respecto de su fallecido padre D. Guillermo, en los dos tercios de la herencia, sin que se acoja en esta litis la pretensión de que la legítimas sean pagadas en metálico por el demandado heredero.

Esta estimación parcial lleva consigo la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en autos de Juicio Ordinario 42/2018, revocamos la expresada resolución y,

1.- Desestimamos las pretensiones principales y estimamos parcialmente la petición subsidiaria contenida en la demanda formulada por la representación de D. Jesús María, Dña. Rocío y Dña. Piedad contra D. Adolfo.

2.- Declaramos la ineficacia de la desheredación realizada por el testador D. Guillermo en el testamento abierto de 29 de enero de 2015, otorgado ante la Notario Doña Lucila Rojo del Corral, número 89 de protocolo y, en consecuencia:

A) Los hijos del testador, Don Jesús María, Doña Rocío y Doña Piedad, han de ser tenidos como legitimarios en los dos tercios de la herencia de su padre, con derecho a intervenir como tales en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia.

B) Condenamos al demandado D. Adolfo, heredero testamentario en el tercio de libre disposición, a estar y pasar por estas declaraciones.

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo. Notifíquese al apelado rebelde en la forma prevista en el artículo 497.2 LEC.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.