Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 487/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00057/2022

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 57/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA

En la ciudad de Ávila, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 195/2021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 487/2021, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigida por la Letrado Dª. SALOMÉ JARA FRAILE, y de otra, como recurridos Dª. Elisenda y D. Leonardo, representados por la Procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES GALÁN JARA y defendidos por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA- LIÑÁN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales la DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES GALÁN JARA, en nombre y representación de DON Leonardo Y DOÑA Elisenda contra BANCO SANTANDER SA y, en consecuencia:

- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISION DE APERTURA imponiendo la obligación del banco debiendo restituir la cantidad abonada por la misma.

-DECLARO LA NULIDAD CLAUSULA RELATIVA A LA COMISION POR RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS, no debiendo restituir la cantidad abonada por la misma, por cuanto que no se ha generado cantidad alguna por este concepto que nos es reclamada por la actora.

- DECLARO LA NULIDAD CLAUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS a cargo del prestatario hipotecante, y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimino la citada cláusula de la escritura PRESTAMO HIPOTECARIO teniéndola por no puesta, y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, así deberá restituir al consumidor, la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura por importe de 475 euros, la mitad de la factura de la Notaría, (417,08 euros), la mitad de la factura de la gestoría (229,9 euros ) y, finalmente, la totalidad de la factura de la tasación (447,70 euros) todo ello, lo que importa la cantidad total de 1.569,68 euros.

Todo ello, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de seis de octubre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, en el procedimiento ordinario registrado con el nº : 195/.2021, con base en los siguientes motivos de impugnación de la sentencia recurrida: error en la aplicación de la legislación y jurisprudencia respecto de los siguientes pronunciamientos (i) en la declaración de abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario en su apartado relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (ii) en la declaración de abusiva de la denominada comisión de apertura, que fue declarada nula en la sentencia de primera instancia, proponiendo con carácter previo la suspensión del procedimiento judicial por 'prejudicialidad civil' con base en las cuestiones prejudiciales que han sido elevadas por Juzgados y Tribunales nacionales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cláusula de comisión de apertura en contratos de préstamo.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandante D. Leonardo y DOÑA Elisenda se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión previa que la recurrente plantea solicitando la suspensión del procedimiento judicial a la vista de que se encuentra pendiente la resolución por el TJUE de las cuestiones previas formuladas por órganos judiciales de ámbito nacional en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura en contratos de préstamo, como el que nos ocupa, procede resolver dicha cuestión previa, que alega la recurrente, denegando que concurra causa para la suspensión del recurso de apelación que aquí se resuelve.

El artículo 43 LEC, establece: Prejudicialidad civil. 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.

Esta Audiencia Provincial parte del planteamiento de que cualquier cuestión prejudicial ante el TJUE por un órgano jurisdiccional no tiene encaje dentro de las previsiones de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No está expresamente previsto en dicha norma procesal que deban suspenderse los procedimientos cuando otro órgano judicial haya planteado una cuestión prejudicial sobre un supuesto que pudiera guardar relación con el objeto del que se sustancia en la instancia, ya que ello podría llevar a la paralización de los procedimientos habida cuenta de la abundancia de cuestiones prejudiciales que se plantean actualmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, de la lectura de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que vincule a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales. En este sentido se pronuncian también las siguientes Audiencias Provinciales: Mediante Auto de 27 de julio de 2.021 la A. P. Barcelona, Sección 4ª; mediante las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 21 de junio 21, recurso 17/21 y Sección 8ª, sentencia nº 250/21; mediante sentencia de 20 de diciembre de 2.021 recurso 341/21).

Tal y como señala el Auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de apelación núm. 1.318/2019, de 16 de enero de 2020, 'la decisión de suspender el procedimiento por la pendencia de una cuestión prejudicial depende del Tribunal que la adopta, cuyo acuerdo al respecto estará estrechamente vinculada -al no existir norma que imponga dicha suspensión- con la existencia de jurisprudencia nacional sobre la materia y también con el criterio del propio tribunal sobre la viabilidad de la cuestión'.

En la medida en la que la presente resolución se fundamenta en la propia doctrina elaborada tanto por el TJUE como por el Tribunal Supremo, siguiendo su doctrina referida en su Sentencia del Pleno de 23 de enero de 2.019, no procede acceder a tal suspensión.

TERCERO.-Con respecto al primer motivo de apelación que aduce la recurrente en el recurso articulado por la entidad prestamista, en relación a la cláusula de posiciones deudoras, ha de traerse a colación la STS de 25 de octubre de 2.019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-10-2019 (rec. 725/2017) según la cual: '1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar'.

Haciendo proyección de lo anteriormente expuesto al supuesto de autos, el motivo ha de ser desestimado, toda vez que de la propia redacción de la cláusula citada se infiere su abusividad. Partiendo del propio tenor literal que la sentencia impugnada recoge, esto es: 'comisión de reclamación de posiciones deudoras: Por la gestión de la reclamación de cada posición vencida e impagada realizada por el Banco a fin de que el cliente proceda a la regularización de la situación, el Banco percibirá una comisión de TREINTA Y NUEVE EUROS (39,00 €), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida y reclamada.' ,la conclusión a la que dicha resolución llega no puede ser otra distinta en esta alzada.

En efecto, es la indeterminación de la comisión a la que se refiere la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría en el caso de un descubierto, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto. De esta manera, la sentencia recurrida acierta al considerar que el contenido de dicha cláusula infringe tanto el art 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas). Sin perjuicio de considerar también infringido el artículo 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Esta Audiencia Provincial de forma reiterada viene sosteniendo (entre otras muchas SAP Avila de 13 de mayo de 2021 recurso 58/2021): 'también es cierto que la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, ya consideraba que tal tipo de cláusulas tienen un carácter claramente abusivo por no corresponder con servicios efectivamente prestados por el profesional al cliente, por encubrir auténticas cláusulas penales y por establecer una indemnización desproporcionadamente alta a favor del profesional y en perjuicio del consumidor'.

Pero es que, además, la citada cláusula infringiría el artículo 88.2 TRLGDCU toda vez que contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

Por otro lado, no resultaría necesario para declarar nula por abusiva la cláusula de posiciones deudoras, tal y como la recurrente pone en cuestión, el hecho de que en el presente caso dicha declaración de nulidad se haya producido en la sentencia sin que conste que por parte de la entidad bancaria se haya aplicado la comisión. En efecto, no es requisito necesario para la declaración de nulidad por el Juez de una cláusula potencialmente nula por abusiva que ésta haya sido aplicada durante el desarrollo y ejecución del contrato. Basta con que se pongan de manifiesto ante el Juez los elementos de hecho suficientes para poder declarar la nulidad de una cláusula predispuesta en un contrato celebrado con un consumidor sin que sea requisito necesario que dicha cláusula haya sido aplicada por el operador profesional predisponente. Precisamente la normativa tuitiva del TRLGCU pretende que no lleguen a aplicarse las cláusulas potencialmente nulas, siendo labor judicial la del examen, incluso de oficio, de las condiciones generales de la contratación en un contrato celebrado con un consumidor. En este mismo sentido otras Audiencias Provinciales siguen el citado criterio, como es de ver en la reciente SAP de León de 28 de octubre de 2021 (Recurso 448/2021).

Uno de los pilares de la Directiva 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que se reitera con continuidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es la necesidad de que en cualquier procedimiento en el que se ejercite una acción derivada de un contrato en el que exista un consumidor pueda el juez pueda de oficio apreciar el carácter abusivo de las cláusulas y trasladarlo al consumidor adherente y al predisponente, sin que para llegar a apreciar el carácter abusivo de la cláusula resulte necesario verificar que se ha llevado a cabo la práctica de dicha cláusula. La sentencia del Tribunal de 28 de julio de 2016, C-168/15, sintetiza esta doctrina y pone de manifiesto la trascendencia de la sentencia de 4 de junio de 2009: ' 30.- Sólo en su sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C-243/08 , EU:C:2009:350 , apartado 32) el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a la mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

31.- Así pues, desde esta sentencia, el Tribunal de Justicia ha recordado reiteradamente esta obligación que pesa sobre el juez nacional (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartados 42 y 43; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 22, y de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14 , EU:C:2015:637 , apartado 41)'.

Como afirman las SSTJUE de 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 38, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 31, ' es precisamentela importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, la que justifica que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional'.

Por todo lo anterior, el motivo se desestima.

CUARTO.-En lo que respecta al segundo motivo de apelación de la entidad bancaria recurrente, por el que se impugna la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en lo atinente a la comisión de apertura recogida en el contrato de préstamo, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de la comisión de apertura en un contrato de préstamo, como es en el caso de las Sentencias de fechas 12 de enero de 2.022, Rollo de Apelación 471/2.021, de 20 de octubre de 2021, Rollo de Apelación 217/2021, que siguen la doctrina de nuestro Alto Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 44/2019 del Pleno de 23 de enero de 2.019, que consideró válida dicha cláusula de comisión de apertura.

En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que: 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo (EDL 2009/22582), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (EDL 2014/13709), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión ' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE (EDL 2014/13709 )). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la ' comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

Por otro lado, aunque no desconoce la Sala la doctrina sentada por la STJUE de fecha 16 de julio de 2.020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), respecto a la cláusula controvertida, tampoco, a su vez, resulta desconocido que el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 10 de septiembre del presente año 2.021, ha planteado nueva cuestión prejudicial al TJUE en relación a la comisión de apertura por cuanto: 'a criterio de este Tribunal Supremo, la respuesta contenida en el apartado 3º del fallo de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. 3.- En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias. El apartado 78 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 afirmó: «A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos». La distorsión observada en la cuestión prejudicial a la que dio respuesta esa sentencia del TJUE consiste en que, como hemos dicho, las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente omitieron reproducir la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para esta comisión un régimen sustancialmente diferente del aplicable al resto de comisiones bancarias. 4.- En cuanto a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el órgano remitente (apartado 7º) hizo mención a una «jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia». Pues bien, debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia de este Tribunal Supremo que contenga esa aseveración'.

A la vista del planteamiento de tal cuestión prejudicial, y de los términos de la misma, en tanto no se resuelva, la Sala, previa deliberación y por unanimidad, acuerda estar a la doctrina contenida en la STS 44/2.019 (Pleno), de 23 de enero de 2.019 .

En consecuencia, se estima el motivo; no procede de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, cláusula que se considera válida. Y en este punto debe ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA.

QUINTO.-Como consecuencia del anterior fundamento, que estima el motivo de apelación, procede que la Sala exponga la razón por la que a pesar de la estimación parcial de la demanda lleva a tomar la decisión de no revocar, y, por ende, mantener, el pronunciamiento condenatorio en costas judiciales a la entidad demandada acordado en la sentencia de primera instancia. Y ello por las siguientes razones:

1.- Al acogerse en primera instancia, y confirmarse en este sentido esta segunda instancia, la demanda rectora de la litis en relación con la declaración de nulidad de las cláusulas referidas a la cláusula de gastos y a la cláusula de comisión por posiciones deudoras, -que en dicha sentencia se contiene, respecto del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes-, se ha de mantener la condena en costas a la entidad bancaria prestamista. Y ello por virtud del artículo 394 LEC. La estimación de la demanda se considera sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003 , 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex Art. 394 Lec .

2.- Por otro lado, esta Sala considera que si bien no concurre en el presente caso el principio de vencimiento total para la imposición de costas ex art. 394 LEC, no obstante dicho principio ha de ceder en favor de la doctrina derivada del principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea y de no vinculación del consumidor a las cláusulas declaradas nulas (ex art. 6.1 Directiva 93/13 CEE), y que ya venía siendo aplicada por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, conforme a lo establecido en, entre otras, dos STS de 4 de julio de 2.018 , según las cuales: 'Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero )'.

Item mas, aún más rotundamente, la sentencia del Pleno del TS de fecha 4 de julio de 2.017 sienta: ' Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...)

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

3) La doctrina anteriormente indicada ha sido completamente refrendada por la STJUE de 16 de julio de 2.020.

Por consiguiente, siguiendo la doctrina jurisprudencial reseñada, procede mantener la imposición de las costas de primera instancia fijada en la resolución impugnada.

SEXTO.-Costas del recurso de apelación. En materia de costas procesales derivadas del recurso de apelación, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación articulado por la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A., a la luz de los Arts. 394 y 398 Lec no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación deducido por la sociedad mercantil BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de seis de octubre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, en el procedimiento ordinario 195/.2021, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución impugnada conforme al fundamento de derecho tercero de la presente resolución, en el único sentido de declarar valida cláusula de la comisión de apertura, sin que proceda el reintegro por la entidad demandada de la cantidad abonada en aplicación de dicha cláusula, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada, incluida la condena en costas a la demandada de las derivadas de la primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec. Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.