Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 158/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00057/2022

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09059 42 1 2019 0002367

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen:OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000205 /2019

Recurrente: representante legal Zulima en representación de Adolfo, Asunción , Agapito , María Milagros , Aurelio , Baldomero , Basilio , Antonia , Benito , Bernardino , Alfonso , Blas , Bruno , Ambrosio , Zulima

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado: MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ, MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ , MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ

Recurrido: C PRO C/ DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001 Y NUM002

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Abogado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

S E N T E N C I ANº 57

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:IMPUGNACION ACUERDO COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIDOS

En el Recurso de Apelación nº 158 de 2021, dimanante de Juicio Ordinario nº 205/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2021, siendo parte, como demandantes-apelantes DON Alfonso, DON Basilio, DON Bernardino, DON Benito, DOÑA Zulima, DON Ambrosio, DOÑA Antonia, DOÑA María Milagros, DON Aurelio, DOÑA Asunción, DON Bruno, DON Blas, DON Baldomero Y DON Agapito representados ante este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado Don Marco Antonio Rico Lopez-Alvarez; y como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001 Y NUM002, representados ante este Tribunal por el Procurador Don Jose María Manero de Pereda y defendido por el Letrado Don Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo de Desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador, Don Jesús Miguel Prieto Casado, en nombre y representación de DON Alfonso, DON Basilio, DON Bernardino, DON Benito, DOÑA Zulima, DON Ambrosio, DOÑA Antonia, DOÑA María Milagros, DON Aurelio, DOÑA Asunción, DON Bruno, DON Blas, DON Baldomero Y DON Agapito ,contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 Y NUM002 DE BURGOS y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte actora, DON Alfonso, DON Basilio, DON Bernardino, DON Benito, DOÑA Zulima, DON Ambrosio, DOÑA Antonia, DOÑA María Milagros, DON Aurelio, DOÑA Asunción, DON Bruno, DON Blas, DON Baldomero Y DON Agapito, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, propietarios de las 'Ducas' sitas en el Portal nº NUM001 de la Comunidad de Propietarios integrada por los portales números NUM000, NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Burgos, formularon demanda de Juicio Ordinario contra la Comunidad de Propietarios referida, ejercitando la acción de impugnación del Acuerdo Comunitario, punto 5º de la Orden del Dia, de la Junta Ordinaria de 11 de Diciembre de 2018, solicitando:

'1. Se declare la nulidad del Acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 11 de Diciembre de 2018, en el que se deniega a los propietarios del portal nº NUM001 de la Comunidad el derecho a instalar un ascensor a su costa en el hueco libre de ascensor que se pretende dentro de la estructura edificatoria del portal nº NUM000, conectando ambos portales para facilitar el acceso al ascensor que comunicará las viviendas con la vía pública y los aparcamientos subterráneos

2. Se declare el derecho de los propietarios de las viviendas situadas en el portal nº NUM001 de la Comunidad de Propietarios demandada, que se han mostrado mayoritariamente favorables a instalar un ascensor en el portal nº NUM000, a lo siguiente:

- A ejecutar las obras necesarias, previa redacción de proyecto y obtención de Licencia, para instalar un ascensor que comunique sus viviendas con la vía pública y los aparcamientos subterráneos de la Comunidad, en el hueco de ascensor libre situado en el portal nº NUM000 y que conecta las viviendas de dicho portal con la vía pública y los aparcamientos subterráneos.

- A conectar mediante puerta, los portales nº NUM000 y NUM001 a los solos efectos de acceder al ascensor que conecta las viviendas del portal nº NUM001 con la vía pública y los aparcamientos subterráneos.

- Todo ello siendo sufragado por los vecinos propietarios del portal nº NUM001, sin perjuicio de los gastos que la Comunidad de Propietarios deba afrontar por imperativo legal.'

La parte actora, en su demanda, fundamentaba su pretensión, en las siguientes consideraciones:

-Las Ducas construidas y ocupadas como vivienda en el portal nº NUM001 de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 y NUM002 carecen de ascensor que comunique las 'viviendas' con el portal y el garaje.

-El disfrute del ascensor constituye un derecho irrenunciable atendiendo al principio universal de accesibilidad, Normas Estatales y Autonómicas trasladadas, además, al Plan General de Ordenación Urbana de Burgos como servicio necesario, con independencia de que se trate de viviendas, oficinas o espacios singulares como es el caso de las Ducas.

- La Comunidad dispone de ascensores en los portales NUM000 y NUM002.

- El portal nº NUM000 puede albergar un segundo ascensor, en paralelo con el preexistente, o un ascensor ampliado a doble embarque que ocupe la totalidad del hueco del ascensor.

- El portal nº NUM002 ofrece dificultades para instalar un segundo ascensor en paralelo o un ascensor de doble embarque.

- El portal nº NUM001 no puede, por razones técnicas, albergar un ascensor.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda con base a las siguientes consideraciones:

-'Nos encontramos con el hecho, que en el año 2017, la Comunidad había adoptado, en otra Junta, un acuerdo sobre la instalación del ascensor , sometido a una serie de condiciones, esto es, que los propietarios del portal nº NUM001, presentaran un proyecto, que este fuera conocido por todos y pudieran formular alegaciones, que se solicitara una consulta al ayuntamiento sobre la viabilidad de la instalación y una vez realizado todo esto, se pudiera adoptar la decisión acorde con las necesidades de la edificación. Nada de esto se hizo por los propietarios del nº NUM001.'

-'La Juntaobjeto de impugnación de 2018, lo que recoge es que los propietarios del nº NUM001, no han aportado esa documentación y se acuerda la no instalación del ascensor por los portales, ya sea del nº NUM000 o del nº NUM002, al no alcanzarse la mayoría necesaria. Este acuerdo como afirma la parte demandada es firme y ejecutivo, no fue impugnado y lo que hace la junta en su reunión de 11 de diciembre de 2018, es como soberana no instalar el ascensor. Ante el dato objetivo del largo tiempo trascurrido desde que se comenzó a tratar este tema (año 2000) y la poca o nula actividad comunitaria en orden a la instalación acordada, resulta de todo punto razonable y justificado el que esa misma Comunidad en una nueva junta convocada al efecto pueda, valorando todas las circunstancias e incidencias acaecidas desde entonces, someter aquella antigua decisión al refrendo o confirmación de todos sus integrantes a fin de conocer cuál sea su actual y verdadera voluntad sobre el asunto, máxime, dado los términos genéricos e imprecisos en que fue adoptado ese acuerdo (2017), lo que requería y requiere de otros complementarios y más precisos para su debida y completa determinación (p.e.presentación y aprobación de proyecto, consulta al ayuntamiento). Todo ello influido por la especialidad de los departamentos que solicitan la instalación, que si bien, en la realidad se utilizan como viviendas y así están configurados, al contar con dos plantas, la primera con salón cocina y baño y la segunda con tres habitaciones, desde un punto de vista urbanístico no lo son, aún y cuando su situación esté en vías de legalización y de obtener la cédula de habitabilidad como viviendas.'

-'No estamos por ello ante una actuación con abuso de derecho, ni tampoco ante una vulneración de la doctrina de los actos propios, estamos simplemente ante el normal y legítimo ejercicio del derecho de autogestión y administración que la ley de Propiedad Horizontal confiere a las Comunidades de Propietarios a través de los órganos que le son propios y en un asunto que era y es de su plena competencia.'

-'Aplicando la doctrina expuesta al presente caso cabe concluir que la Junta de propietarios tiene la capacidad para revocar ,modificar o variar el acuerdo inicial de instalación de ascensor, que por otro lado estaba sometido a condiciones, condiciones que no han cumplido los ahora actores, sin que a ciencia cierta y a pesar del exhaustivo informe pericial judicial, unido a la actuaciones, se haya acreditado cual, de las posibles soluciones, para la ubicación del ascensor es la más correcta y la que más beneficie a todos los propietarios, no solo a los del portal nº NUM001. Así las cosas, tan idónea parece la solución A, a través del portal nº NUM000, como la solución B, a través del portal NUM002, porque ambas presentan ventajas e inconvenientes y tan idónea es la solución de instalar un nuevo ascensor, de mayor superficie y capacidad, como la de instalar dos ascensores paralelos. Todo ello se podría haber solventado, si los actores hubieran confeccionado un proyecto, que como se dice en la demanda, se decidió no llevar a cabo por el coste que ello supone. Coste que no es real, pues, servirá para fijar la forma, el modo, el presupuesto el reparto de gastos para los propietarios del nº NUM001, etc.. en la futura instalación. En lugar de ello obviando el acuerdo de 2017, no impugnado, se trae la controversia a un procedimiento judicial queriendo así salvar la conducta omisiva de los actores. Así lo ratificó el que fuera administrador de la comunidad, desde el año 2014 hasta el 15 de septiembre de 2019, Sr. Alonso, indicando que no se llegó a hacer un informe completo de las posibilidades de instalación de un ascensor y se acordó un estudio previo, con un proyecto, que no se hizo. En esta situación, la Junta, es evidente que es soberana para revocar su inicial decisión, lo mismo que lo es para poder volver a aprobarla. Reuniendo en definitiva el acuerdo los requisitos formales y materiales procede la desestimación de la demanda.'

Interpone recurso de apelación la parte actora, solicitando la revocación de la Sentencia de Primera Instancia y la estimación de su demanda.

Como motivos de su recurso alega que:

- ' Interpretando conjuntamente el art. 10 de le Ley de la Propiedad Horizontal , con la citada en este motivo, aquel precepto se impone al art. 17 de tal manera que la soberanía de la Junta de Propietarios no puede derogar la Ley, tanto la de Propiedad Horizontal, como la que hemos relacionado precedentemente.'

- Que 'es errónea la conclusión de la Sentencia recurrida de que de haber cumplido las condiciones impuestas en la Junta de 24 de noviembre de 2017, la Comunidad hubiera autorizado la instalación del ascensor, en cualquiera de sus variantes en el portal nº NUM000 conectándolo con el portal y las Ducas del nº NUM001.'

- Que ' la Comunidad, con las dos decisiones adoptadas en la Junta de 11 de Diciembre de 2018, discrimina a las Ducas, impidiéndose el acceso a disfrutar del ascensor sin perjuicio de que en el futuro hayan de cambiarse los ascensores y desde la facilitación ofrecida de que los accesos y el nuevo ascensor sería sufragado por el portal nº NUM001 sin acudir a la financiación general por parte de la Comunidad, obligando al mismo tiempo a una minoría de los propietarios a abordar unos gastos sin la garantía de que, una vez desembolsado el coste del proyecto y evacuadas las consultas junto con los demás trámites exigidos, la Comunidad podría decidir o no aprobar la comunicación entre portales, que es a la postre el núcleo principal de la prohibición.'

- La imposibilidad técnica de instalar un ascensor en el Portal nº NUM001

SEGUNDO.- Previamente al análisis de los motivos del recurso de apelación, conviene hacer una serie de precisiones fácticas:

-En la demanda origen de este pleito se formulan dos pretensiones:

.- La declaración de nulidad de Acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 11 de Diciembre de 2018 por el que se deniega a los propietarios del portal nº NUM001 de la Comunidad el derecho a instalar un ascensor a su costa en el hueco libre de ascensor que se pretende dentro de la estructura edificatoria del portal nº NUM000, conectando ambos portales para facilitar el acceso al ascensor que comunicará las viviendas con la vía pública y los aparcamientos subterráneos

.- El reconocimiento del derecho propietarios del portal nº NUM001 de la Comunidad a instalar un ascensor a su costa dentro de la estructura edificatoria del portal nº NUM000, conectando ambos portales para facilitar el acceso al ascensor que comunicará las viviendas con la vía pública y los aparcamientos subterráneos, previa redacción y obtención de licencia.

-El edificio de la Comunidad de Propietarios demandada se integra por tres portales, los señalados con los números NUM000, NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Burgos. Los Portales nº NUM000 y NUM002 dan acceso a 20 viviendas cada uno, distribuidas en 7 plantas altas, todas ellas con anejo de plaza de garaje en plantas de sótano primera y segunda, dotados de ascensor que comunica las plantas de sótano de garaje, la planta baja y las plantas altas de viviendas.

-El Portal nº NUM001 da acceso a NUM000 'ducas', todas dúplex, a las que se accede por la planta primera de ese Portal NUM001. Las dos plantas, en que está distribuida cada 'duca', se comunican mediante una escalera interior, privativa.

El título de la propiedad horizontal, inscrito en el Registro de la Propiedad, describe así las plantas primera y segunda: 'LAS PLANTAS PRIMERA Y SEGUNDA.-Tienen una superficie (...) y encierran dieciséis dependencias de usos compatibles con alojamiento, tipo duplex, con acceso independiente al de las viviendas a través del portal nº NUM001 (centro)....'.

Esas dependencias, DUCAS, de uso compatible con el alojamiento, tuvieron su origen en que las viviendas edificadas agotaban la densidad de viviendas admitidas por el planeamiento urbanístico, y, por ello, la superficie restante hasta agotar la edificabilidad, no consumida por las viviendas, fue destinada a 'dependencia de uso compatibles con alojamiento'.

-En la Junta General de 24 de Noviembre de 2017, que constituye el antecedente inmediato del Acuerdo impugnado, se llegó a un Acuerdo, con el voto favorable de algunos de los demandantes, en los siguientes términos literales: '7. Propuesta de los vecinos del portal nº NUM001, a fin de que se debata y en su caso, se apruebe la instalación de un ascensor, que aproveche el hueco existente en el edificio, al que se accede por el portal nº NUM000, así como la comunicación de ambos portales para dar acceso al mismo. Examen del proyecto y presupuestos redactados al efecto. A la opción de acuerdo.

Se ha informado que este punto se ha incluido a petición de los propietarios del portal de DIRECCION000, nº NUM001. En este punto se da la palabra al abogado que viene representando a parte de los propietarios de dicho portal, D. Jacobo y al aparejador que les ha realizado un estudio.

Informan que los propietarios de DIRECCION000, nº NUM001 ofertan asumir el coste de la instalación de su ascensor, asimismo informan que proponen aprovechar el hueco del ascensor de DIRECCION000 NUM000, que indican es muy grande. Asimismo informan que la entrada al ascensor sería a través del portal de DIRECCION000, nº NUM000. También informan que la maquinaria estaría a la altura del 3º piso de DIRECCION000, nº NUM000 e informan que sólo requeriría modificar una bajante de agua y de luz.

Tras una deliberación sobre el asunto propuesto los propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 solicitan que estudien alguna opción que no requiera acceder desde el portal de DIRECCION000 nº NUM000, sino desde su propio portal de DIRECCION000 NUM001. Asimismo también se debate sobre la posibilidad o no de tener un acceso conjunto al tratarse de un portal de viviendas y otro portal de ducas, a lo que se informa que según el actual Plan de Ordenación Urbana el artículo 33 c) indica que: 'Todos y cada uno de los usos compatibles deberán contar con acceso independiente desde la vía pública...'.

Varios propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 indican que consideran que les puede generar ruido en las viviendas y que les puede impedir poder instalar un ascensor más grande en un futuro, ya que el que tienen actualmente es muy pequeño.

Tras escuchar las opiniones de los distintos propietarios se acuerda finalmente que en primer lugar se entregue copia del proyecto de la obra que están proponiendo a la comunidad los propietarios de DIRECCION000 NUM001, para que todos los propietarios conozcan exactamente que implicaría dicha obra. Asimismo, una vez tengan todos los propietarios la documentación se acuerda que si algún propietario quiere añadir o proponer algo lo haga llegar a la administración y posteriormente elaborar una consulta al Ayuntamiento sobre el caso para ver si el Excmo. Ayuntamiento daría permiso para realizar dicha obra, si bien se solicita que antes de hacer llegar dicha consulta al Ayuntamiento se haga llegar previamente a todos los propietarios para ver si están de acuerdo con su contenido. Posteriormente se acuerda que, una vez se tenga la contestación del Excmo. Ayuntamiento de Burgos se convoque una nueva Junta General para poder votar sobre este asunto, una vez los propietarios tengan toda la información al respecto.

Algunos propietarios también proponen, llegado el caso, realizar un informe de un arquitecto independiente, que estudie todas las opciones posibles para la instalación de un ascensor en el portal de DIRECCION000, NUM001.'

-El Acuerdo impugnado de la Junta de 11 de Diciembre de 2018, punto 5 del Orden del Día, según consta literalmente en el Acta de la Junta, se produjo en los siguientes términos. ' INSTALACION DE UN ASCENSOR EN EL HUECO DEL PORTAL Nº NUM000 PARA COMUNICAR LAS VIVIENDAS DEL PORTAL Nº NUM001 ENTRE SI, CON EL ACCESO ALA VIA PUBLICA Y LOS GARAJES. PROPUESTASALTERNATIVAS: CONSECUENCIAS Y ADOPCION DE ACUERDOS, PREVIO INFORME DEL PRESIDENTE O PERSONA EN QUIEN DELEGUEN.

Se informa que el ejercicio anterior se acordó en el punto 7º del orden del día que 'se entregue copia del proyecto de la obra que están proponiendo a la comunidad los propietarios de DIRECCION000 NUM001, para que todos los propietarios conozcan exactamente que implicaría dicha obra. Asimismo, una vez tengan todos los propietarios la documentación se acuerda que si algún propietario quiere añadir o proponer algo lo haga llegar a la administración y posteriormente elaborar una consulta al Ayuntamiento sobre el caso para ver si el Excmo. Ayuntamiento daría permiso para realizar dicha obra, si bien se solicita que antes de hacer llegar dicha consulta al Ayuntamiento se haga llegar previamente a todos los propietarios para ver si están de acuerdo con su contenido. Posteriormente se acuerda que, una vez se tenga la contestación del Excmo. Ayuntamiento de Burgos se convoque una nueva Junta General para poder votar sobre este asunto, una vez los propietarios tengan toda la información al respecto'.

Ha informado el administrador que desde la anterior Junta hasta el envío de la convocatoria no se ha recibido ninguna documentación respecto a este asunto, por lo que no se ha realizado ninguna actuación al respecto, ni se ha enviado ninguna documentación a los propietarios.

Con el envío de la convocatoria se ha hecho llegar la documentación aportada por los propietarios de DIRECCION000, nº NUM001, consistiendo está en un informe realizado por el abogado D. Jacobo, que acude a la Junta en representación de varios propietarios del portal NUM001, y un informe sobre supresión de barreras arquitectónicas para dar acceso a portal NUM001 de la DIRECCION000 en Burgos del arquitecto técnico D. Jose Francisco.

Tras la discrepancia de algunos propietarios sobre la inclusión de dicho punto en la convocatoria se informa que el administrador no toma decisiones sobre los puntos que se incluyen en el Orden del día de las juntas, ya que según la Ley de Propiedad Horizontal artículo 16 2 . indica 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar...' Asimismo indica que 'Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que se especifique claramente los asuntos que pide sean tratados...'.

Se cede la palabra al abogado D. Jacobo, en representación de los propietarios de DIRECCION000, nº NUM001, para explicar la solicitud que realizan dicho propietarios para la eliminación de barreras de accesibilidad en dicho portal invocando la universalidad de la accesibilidad. Tras dicha intervención se realiza un intercambio de opiniones entre todos los propietarios.

Algunos propietarios también proponen realizar un informe desde la comunidad de un arquitecto independiente, que estudie todas las opciones posibles para la instalación de un ascensor en el portal de DIRECCION000 NUM001, si bien no se llega a acuerdo sobre dicha propuesta. Asimismo el vicepresidente de DIRECCION000, nº NUM000 ha solicitado que los propietarios de DIRECCION000 nº NUM001 hagan un proyecto sobre las posibilidades de accesibilidad para el portal de DIRECCION000 nº NUM001.

Varios asistentes manifiestan que no se debería votar al no haberse realizado el proyecto según acuerdo del punto 7º del orden del día de la junta anterior, si bien consultado el Sr. Presidente, solicita que se proceda con la votación.

Tras la deliberación se procede con la votación para la instalación o no de un ascensor en el hueco del portal de DIRECCION000, nº NUM000, o alternativamente de DIRECCION000, nº NUM002 a cargo de los propietarios de DIRECCION000, nº NUM001, no saliendo adelante dicha propuesta por no alcanzarse la mayoría necesaria con 33 votos en contra de dicha instalación de los propietarios de DIRECCION000 NUM000 NUM003 (Garaje NUM004, Garaje NUM005 y Garaje NUM006), DIRECCION000 NUM000 NUM007 , DIRECCION000 NUM000 NUM008, DIRECCION000 NUM000 NUM009, DIRECCION000 NUM000 NUM010, DIRECCION000 NUM000 NUM011 (Garaje NUM012), VB NUM000 NUM013, DIRECCION000 NUM000 NUM014 ( DIRECCION000 NUM002 NUM015 y DIRECCION000 NUM002 NUM016), DIRECCION000 NUM000 NUM017 (Garaje NUM018), DIRECCION000 NUM000 NUM019, DIRECCION000 NUM000 NUM020, DIRECCION000 NUM000 NUM021, DIRECCION000 NUM000 NUM022, DIRECCION000 NUM000 NUM023, DIRECCION000 NUM000 NUM024, DIRECCION000 NUM000 NUM025, DIRECCION000 NUM000 NUM026, DIRECCION000 NUM000 NUM027, DIRECCION000 NUM002 NUM003, DIRECCION000 NUM002 NUM007, DIRECCION000 NUM002 NUM008, DIRECCION000 NUM002 NUM009, DIRECCION000 NUM002 NUM010, DIRECCION000 NUM002 NUM013, DIRECCION000 NUM002 NUM019, DIRECCION000 NUM002 NUM020, DIRECCION000 NUM002 NUM021, DIRECCION000 NUM002 NUM022, DIRECCION000 NUM002 NUM023, DIRECCION000 NUM002 NUM024, DIRECCION000 NUM002 NUM025, DIRECCION000 NUM002 NUM026 y DIRECCION000 NUM002 NUM027); 15 votos a favor de dicha instalación de los propietarios de DIRECCION000 NUM000 NUM015( DIRECCION000 NUM000 NUM016 y DIRECCION000 NUM001 NUM028), DIRECCION000 NUM001 NUM029, DIRECCION000 NUM001 NUM030, DIRECCION000 NUM001 NUM031, DIRECCION000 NUM001 NUM032, DIRECCION000 NUM001 NUM033 , DIRECCION000 NUM001 NUM034, DIRECCION000 NUM001 NUM035, DIRECCION000 NUM001 NUM036, DIRECCION000 NUM001 NUM037 ( DIRECCION000 NUM002 NUM011 y DIRECCION000 NUM002 NUM014), DIRECCION000 NUM001 NUM038, DIRECCION000 NUM001 NUM039 y Local NUM029 y la abstención del propietario de DIRECCION000 NUM002 NUM017.'

-En esta misma Junta del 11 de Diciembre de 2018, también se adoptó el siguientes Acuerdo: ' TOMA DE DECISIONES PARA AMPLIACION DE ASCENSORES DE DIRECCION000, Nº NUM000 Y Nº NUM002.

Se informa que dicho punto se ha incluido por la solicitud del vicepresidente de DIRECCION000 nº NUM000, indicando dicho propietario que los portales de DIRECCION000 nº NUM000 y nº NUM002 plantean realizar a futuro un proyecto para estudiar la ampliación de ambos ascensores, ya que se están quedando pequeños. Tras una deliberación se aprueba por mayoría dejarlo aprobado a futuro con 32 votos a favor de los propietarios de DIRECCION000 NUM000 NUM003(Garaje NUM004, Garaje NUM005 y Garaje NUM006), DIRECCION000 NUM000 NUM007, DIRECCION000 NUM000 NUM008, DIRECCION000 NUM000 NUM010, DIRECCION000 NUM000 NUM011 (Garaje NUM012), DIRECCION000 NUM000 NUM013, DIRECCION000 NUM000 NUM014 ( DIRECCION000 NUM002 NUM015 y DIRECCION000 NUM002 NUM016), DIRECCION000 NUM000 NUM017 (Garaje NUM018), DIRECCION000 NUM000 NUM019, DIRECCION000 NUM000 NUM020, DIRECCION000 NUM000 NUM021, DIRECCION000 NUM000 NUM022, DIRECCION000 NUM000 NUM023, DIRECCION000 NUM000 NUM025, DIRECCION000 NUM000 NUM026, DIRECCION000 NUM000 NUM027, DIRECCION000 NUM002 NUM003, DIRECCION000 NUM002 NUM007, DIRECCION000 NUM002 NUM008, DIRECCION000 NUM002 NUM009, DIRECCION000 NUM002 NUM010, DIRECCION000 NUM002 NUM013, DIRECCION000 NUM002 NUM017, DIRECCION000 NUM002 NUM019, DIRECCION000 NUM002 NUM020, DIRECCION000 NUM002 NUM021, DIRECCION000 NUM002 NUM022, DIRECCION000 NUM002 NUM023, DIRECCION000 NUM002 NUM024, DIRECCION000 NUM002 NUM025, DIRECCION000 NUM002 NUM026 y DIRECCION000 NUM002 NUM027) y 15 votos en contra de los propietarios de DIRECCION000 NUM000 NUM015 ( DIRECCION000 NUM000 NUM016 y DIRECCION000 NUM001 NUM028), DIRECCION000 NUM001 NUM029, DIRECCION000 NUM001 NUM040, DIRECCION000 NUM001 NUM030, DIRECCION000 NUM001 NUM031, DIRECCION000 NUM001 NUM032, DIRECCION000 NUM001 NUM033, DIRECCION000 NUM001 NUM041, DIRECCION000 NUM001 NUM034, DIRECCION000 NUM001 NUM035, DIRECCION000 NUM001 NUM036, DIRECCION000 NUM001 NUM037 ( DIRECCION000 NUM002 NUM011 y DIRECCION000 NUM002 NUM014), DIRECCION000 NUM001 NUM038, DIRECCION000 NUM001 NUM039 y Local NUM029. Los propietarios de DIRECCION000 NUM000 NUM009 y DIRECCION000 NUM000 NUM024 no participaron de la votación al haberse ausentado de la reunión al comiendo de dicho punto.'

TERCERO.-La parte actora impugna el acuerdo comunitario que rechaza la propuesta de instalación de un ascensor en el hueco existente en el edificio, al que se accede por el portal nº NUM000, así como la comunicación de este portal con el portal NUM001 para dar acceso a este portal al ascensor, por considerar que es contrario a la ley y, por tanto, debe reputarse nulo o anulable.

Y considera que es contrario a la ley porque, interpretando conjuntamente el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal con la normativa sobre accesibilidad universal que reseña, resulta que lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Propiedad Horizontal se impone a lo dispuesto al artículo 17 de la misma Ley.

En definitiva, pretende que no se apliquen las mayorías previstas en el artículo 17 LPH para la aprobación de la propuesta de instalación del ascensor en el portal NUM001 o alternativamente en el NUM002, a cargo de los propietarios del nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Burgos para su acceso al nº NUM001, a través de los portales NUM000 o NUM002,

El articulo 10.1 a) y b) de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

'1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.'

El artículo 17 LPH dispone: ' Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas:

1. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación.

La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o a los suministros energéticos, y ello requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la nueva infraestructura instalada tendrá la consideración, a los efectos establecidos en esta Ley, de elemento común.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. (....)'

El artículo 10.1 a) y b) de la Ley de Propiedad Horizontal, se refiere a los trabajos y obras necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal (10.1a) y los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior. (10.1 b)

No se ha acreditado que la demanda se formule a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años. Las Ducas están compuestas por dos plantas, comunicadas interiormente con una escalera privativa.

Las Ducas del Portal nº NUM001 tienen acceso directo e independiente de los otros portales ( NUM000 y NUM002), desde la vía pública, a nivel de la planta baja sin necesidad de salvar altura alguna.

Entre la planta baja del Portal NUM001 (portal) y la planta primera (que da acceso a las 'ducas') hay una escalera, que salva una altura de 3 metros (16 escalones, a razón de uno cada 18 centímetros), según la última aclaración del Perito Judicial.

El artículo 33 del PGOU de Burgos se refiere al acceso independiente desde la vía pública y ' combinación de circulaciones verticales entre la vía pública y los locales destinados a usos compatibles'.No exige necesariamente la existencia de ascensor.

El ascensor objeto de controversia no tiene como único objeto, ni como objeto principal, salvar esa distancia, que sería fácilmente superable con 'la instalación de aparatos o plataformas salva escaleras'(según el Decreto 217/2001 de 30 de agosto, de la Junta de Castilla y León, que cita la parte apelante en la página 10 de su recurso), por lo que la instalación del ascensor en los portales 16 a 20, con afectación de elementos estructurales, no puede estrictamente valorarse como ajustes rozablemente necesarios del art. 10. 1b) de Ley de Propiedad Horizontal, al efecto de salvar la altura de tres metros del portal NUM001 a la planta primera.

El ascensor objeto de controversia, que conlleva afectación de la estructura del edificio, de los portales NUM000 o NUM002, tiene como finalidad principal comunicar el Portal NUM001 con el sótano destinado a garaje.

Cuando se construyó la edificación no se realizó comunicación del portal NUM001 con el sótano, planta destinada a garaje, porque las 'ducas' carecen del anejo de plaza de garaje, a diferencia de las 40 viviendas de plantas 2ª a 7ª del edificio, portales NUM000 y NUM002.

Dado que las Ducas del portal NUM001 no tienen como dependencias anejas en las plantas del sótano del edificio y que con un mínimo ajuste (aparatos o plataformas salva escaleras) se pueda salvar la accesibilidad desde el portal a la planta primera, sin afectación de los elementos estructurales de los otros dos portales, no puede valorarse como discriminatorio para los vecinos del portal NUM001, que carezcan de ascensor, pues la situación de ese portal no es la misma de los otros dos,

Y, consecuentemente, el acuerdo de la Comunidad de Propietarios, adoptado con la mayoría legalmente exigible ( artículo 17 LPH), que deniega la solicitud de instalación propuesta en la convocatoria de esa Junta, sin cumplir las condiciones acordadas en la Junta anterior de Noviembre de 2017 (que fueron favorablemente votadas por propietarios de los Ducas), no puede considerarse abuso de derecho.

CUARTO.-Respecto de las Condiciones impuestas en la Junta de 24 de Noviembre de 2017.

Los propietarios de las 'Ducas', sin realizar el Proyecto de la obra que están proponiendo a la Comunidad, que conforme al Acuerdo de 2017, debía entregarse a los propietarios, sin formular Consulta al Ayuntamiento sobre la viabilidad del mismo, con solo la entrega a la Comunidad de un informe Jurídico del Abogado D. Marcos Rico, que representó a algunos de los propietarios de las Ducas en la Junta de 2018, y que como letrado defiende a la parte actora en el presente proceso, y de un mínimo Informe Técnico del Arquitecto D. Jose Francisco, en el que sin, hacer la más mínima referencia a si existe posibilidad de suprimir, sin afectación de los otros portales, las barreras arquitectónicas del Portal NUM001, portal respecto del que únicamente se señala que carece ascensor para el acceso a la planta primera, se proponen dos soluciones, una técnicamente más sencilla sustituyendo el ascensor existente, ya sea en el portal NUM000 o en el portal NUM002, para colocación de un ascensor con embarque de 180º, y una segunda solución, que califica de más compleja, consistente en instalar en paralelo al ascensor existente, en el porta NUM000 o en el portal NUM002, acompañando solo presupuesto y condiciones de la solución más complejas a realizar por el portal NUM000.

Es claro que este mínimo Informe Técnico no es el Proyecto de obra que se acordó realizar en la Junta de Noviembre de 2017 ' para que todos los propietarios conozcan exactamente que implicaría dichaobra.

Consecuentemente, la solicitud que los propietarios de los Ducas del Portal NUM001 plantean en la Junta de Propietarios de 2018 se realizó sin cumplir con los requerimientos acordados en la Junta de 2017, requerimientos que lógico es que se cumplieran no solo para poder decidir debidamente informados los propietarios, sino para dar cumplimiento al Acuerdo anteriormente aprobado.

En el informe pericial judicial tampoco ha quedado determinado cuál de las dos opciones era mejor, en su caso, si un ascensor o dos, y si por el portal NUM000 o NUM002; que el perito judicial afirmó la posibilidad del ascensor en ambos portales, limitándose a descartar el portal NUM002, únicamente por razón de la proximidad física en planta baja de los portales NUM001 y NUM000, lo que señaló que redundaría en un menor costo económico, esto es valorando únicamente lo más beneficioso para la parte actora, que correría con el coste de la obra, cuando también se ha de valorar cual sería la solución menos perjudicial para la Comunidad en su conjunto y para el portal afectado por las obras donde se ubicaría el ascensor.

La decisión sobre la petición de la instalación del ascensor en beneficio de los propietarios del Portal NUM001, corresponde a la Comunidad de Propietarios conforme a los requerimientos y condiciones por la misma acordados en la Junta de Noviembre de 2017, y conforme a las mayorías previstas en el artículo 17 de la LPH, (dado que la instalación del ascensor no es la única vía para la supresión de barreras arquitectónicas de acceso a las DUCAS, utilizadas como viviendas), ya que, como las parte demandada señala, tiene como objetivo principal permitir el acceso de los propietarios de las ducas a las plantas de garaje, que no tienen plaza de garaje como anejo, aunque algunos de los propietarios de ducas han adquirido, como inmueble independiente, plazas de garaje.

Es cierto, como la parte actora señala en su recurso, que no hay garantía de que la comunidad de Propietarios, de haberse cumplido las condiciones aprobadas en la Junta de 2017 (redacción de un proyecto, su entrega a los propietarios y consulta al Ayuntamiento de Burgos) hubiera aprobado la instalación del ascensor, pues como dice la actora ' Nunca ha existido una condición para aprobar, sino para decidir de nuevo...'.

Ahora bien, carece de justificación que, sin someter a la decisión de la Junta de Propietarios la propuesta de instalación de ascensor en los términos acordados en la Junta de Noviembre de 2017, condiciones cuyo cumplimiento dependía en exclusiva de los propietarios de las Ducas del portal NUM001, se pretenda que por los Tribunales se acuerde la instalación del ascensor, que no es una de las obras que se pueden realizar sin aprobación por la Junta de propietarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 LPH, cuando existen, además, distintas posibilidades, igualmente factibles según el perito de designación judicial, que descarta la solución de la ubicación del ascensor en el portal NUM001 por ser imposible 'sin invadir zonas privadas', anuencia del propietario o propietarios afectados, que en las actuaciones no consta explorada.

Por todo lo expuesto, ni es nulo el Acuerdo impugnado, ni procede declarar que los propietarios del portal NUM001 tienen derecho a la instalación del ascensor en el portal NUM000, debiendo, en su caso, someter la decisión a la Comunidad de Propietarios en los términos acordados en la Junta de Noviembre de 2017, con posibilidad, en su caso, de impugnar el Acuerdo que se adopte.

QUINTO.- La desestimación del Recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 LEC).

Fallo

Se desestima el Recurso de apelación interpuesto por la parte actora DON Alfonso, DON Basilio, DON Bernardino, DON Benito, DOÑA Zulima, DON Ambrosio, DOÑA Antonia, DOÑA María Milagros, DON Aurelio, DOÑA Asunción, DON Bruno, DON Blas, DON Baldomero Y DON Agapito, contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, con imposición de la costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación y/lo infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 14.

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.