Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 475/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 475/2021 - AUTOS Nº 1604/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 57 / 2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la ciudad de Granada, a tres de marzo de dos mil veintidós.-

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 475/2021, dimanante de los autos con número 1604/2019. Interponen recurso, respectivamente, 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.' representada por el Procurador D. Juan Luís Angulo Pérez y 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000' , representada por la Procuradora Dª Felisa Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de marzo de 2021, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil REFORMAS Y DECORACION LA PIRAMIDE LA PIRAMIDE, S.L Representado por el procurador DON JUAN LUIS DE ANGULO PEREZ y asistido del Letrado de DON ALBERTO FERNANDEZ OLIVARES y como demandada COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION000, Nº NUM000, Representado por la Procuradora DOÑA FELISA SANCHEZ ROMERO, y asistido del Letrado D. Jesús Ferreitra Siles debo condenar:

1ºa la demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Nº NUM000, a pagar a la actora la cantidadde 35.034 €,dándole para ello un plazo de quince días, con intereses legales desde esta Sentencia.

2ºa la Demandante Reformas y Decoración La Pirámide, S.L a reparar los desperfectos y a ejecutar las obras precisaspara subsanar las deficiencias de la ejecución de la obra que constan en el Informe de la Dirección Técnicaya expresado de manera minuciosa en el Fundamento de Derecho Segundode esta Sentencia.Para ello se le da un plazo de tres meses.

3º. Para el caso de incumplimientode alguna de las partes de lo establecido en esta Sentencia se estará a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico CUARTO

4º. Sin imposición de costas a las partes. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, la entidad 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.' reclamaba a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000' el pago de un principal de 42012,87 €, en concepto de precio pendiente de pago por el contrato de obra concertado entre ambas entidades y ejecutado por la primera como constructora, más una cantidad adicional por intereses, que se enfrentó con la contestación a la demanda basada en la excepción de contrato cumplido defectuosamente, sosteniendo que procedía reducir el importe de la suma reclamada y la compensación con el importe a que asciende las obras de subsanación de defectos, conforme a la valoración efectuada por el arquitecto D. Teodosio que asciende a 21.476 €.

El pronunciamiento de la sentencia, como ha quedado expuesto en los antecedentes, previa declaración de que concurre incumplimiento por ambas partes, condena a la Comunidad de Propietarios al pago de 35034 € en un plazo de quince días y también condena a la demandante a reparar los desperfectos y ejecutar las obras de subsanación que se detallan en el fundamento jurídico segundo en el plazo de tres meses, estableciendo que en caso de incumplimiento de la obligación de reparación podrá interesarse la ejecución subsidiaria, y las siguientes pautas para la ejecución: ' una vez que la demandada consigne la cantidad a que es condenada en esta Sentencia por importe de 35.034 €, se entregará a la actora la cantidad de 13.558 €,en tanto el resto de 21.476 €en que se valoraron las obras a realizar por la demandante a que está obligada y se acredite la certificación de final de obra por la dirección técnica, en cuyo momento se hará entrega de la misma, como garantía del cumplimiento de la ejecución satisfactoria de las obras pendientes'.

Dicho pronunciamiento es impugnado por ambas partes, que formulan sendos recursos de apelación, interesando la actora la revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la excepción opuesta y la íntegra estimación de la demanda, aceptando, no obstante, la terminación de los'repasos que le correspondan y que se paralizaron como consecuencia del retraso de la comunidad de propietarios en el pago de las facturas que adeuda'; mientras que la demandada insiste en la procedencia de la desestimación íntegra de la demanda por haber dado cumplimiento, se dice,'de la prestación contractual que le correspondía, atendiendo al pago efectuado y a la minoración en la suma reclamada por aplicación de la excepción non rite adimpleti contractus'.

El recurso de la actora se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mayor parte de los repasos y desperfectos relacionados en el Informe de la Dirección Facultativa y dados por buenos por la juzgadora no le son imputables a 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.' porque no forman parte del contrato, ni del proyecto ni de las certificaciones de obra y, por tanto, tampoco han sido facturadas por la constructora.

Destaca que el contrato tenía por objeto el refuerzo estructural del inmueble y no la construcción de una obra nueva; que la propia Dirección Facultativa reconoció en el acto de la vista que para la realización de la así llamada 'Acta de Recepción Provisional' -aportada como documento nº 30 de la contestación a la demanda- no revisó ni el contrato ni las certificaciones de obra, sino que se limitó a comprobar si el listado de desperfectos o repasos pendientes documentados por Don Luis Manuel -vecino de la comunidad de propietarios y arquitecto técnico-, concuerdan con la realidad (si bien también mantiene que en el acta se consigna que el informe de D. Luis Manuel incluye ' Trabajos no valorados en el contrato de obra o zonas no intervenidas durante la ejecución y por lo tanto no cuantificadas en las certificaciones de obra'); que en marzo de 2019 se emitió la última certificación de obra -documento nº 22 de la demanda- y que en junta de 21/5/19 se acordó enviar un listado de repasos pendientes para realizar la liquidación de la obra, estando ya en pleno uso todo el inmueble y todas sus zonas comunes; que ese informe contrasta con el emitido por el aparejador D. Juan Antonio, al que se remite, valorando los repasos exigibles a la constructora en 274,89 € más IVA para sumar 302,27 €; que en concepto de daños se reclaman conceptos por repasos y desperfectos existentes que se deben al uso durante los 8 o 9 meses transcurridos hasta la elaboración del informe aportado por la demandada, así como por la intervención de otras empresas constructoras; y que de las actas de las juntas de la comunidad de propietarios se desprende que antes de la reclamación amistosa efectuada por esta parte, la comunidad no había planteado queja alguna acerca del estado de la obra.

Impugna, en consecuencia, que se le impute incumplimiento del contrato, la valoración de los desperfectos, acreditando D. Juan Antonio que incluso la valoración del Sr. Teodosio presenta una desviación al alza de 1/3, y que de los 39 desperfectos que enumera, 36 se valoran a tanto alzado, sin tener en cuenta medidas, unidades ni precios de materiales, y reprocha que la sentencia no ha hecho la menor consideración respecto del informe pericial aportado por la constructora demandante.

Por su parte, la representación de la Comunidad de Propietarios demandada sostiene en su recurso, en esencia, que es improcedente la reclamación de 13557,16 € por impago de las obras de forjado, porque se pactó en el contrato que serían exigibles a los propietarios afectados ( NUM001 y NUM002), e insiste, respecto a la factura por importe de 27145,07 €, que concurren inacabados, obras mal ejecutadas y desperfectos constatados por la Dirección Facultativa, por lo que impugna el pronunciamiento de la sentencia que responsabiliza a la Comunidad de Propietarios del pago de las obras de rehabilitación de los forjados prescindiendo de lo acordado en el contrato e imputándole una responsabilidad solidaria que no le corresponde, por lo que considera infringidos los artículos 1255, 1256, 1091, 1137, 1281 y 1282 del Código Civil. En este sentido, señala que la práctica totalidad de los vecinos acordaron la realización de sus respectivos reforzamientos horizontales ( forjados ) con Construcciones La Pirámide S.L., dejando constancia de ello en el acto del juicio tanto la Administradora ( testigo propuesto por ambos litigantes ), la dirección facultativa, así como diversos vecinos que depusieron ( Sra. Eugenia, Sr. Antonio y Sr. Luis Manuel ), existiendo incluso constancia documentada de parte de dichos pagos realizados de forma individualizada ( doc.núm.6 a 9 de la contestación a la demanda ), signo inequívoco del sentido dado a dicha cláusula por la contratista, siendo el caso que también se facturó el reforzamiento de forjados a los propietarios del NUM001 propiedad de Don Cosme y el NUM002 propiedad de Doña Natividad.

Impugna, por considerarlo improcedente, el pronunciamiento que ofrece a la actora la opción de ejecutar la obra en vez de deducir o aminorar el precio fijado tal y como quedo interesado en la contestación a la demanda, porque ya alegó la falta de confianza en la constructora actora y no le es exigible que soporte la reparación in natura; y porque la sentencia incurre en incongruencia, vulnerando el art. 218 de la LEC, aduciendo que ingresó con la contestación a la demanda el saldo a favor de la actora de 5668,58 €, tras compensar los 21145,07 €; y alega que el informe elaborado por Doña Piedad y Don Gustavo, integrantes de la dirección facultativa, adquiere indudable relevancia porque se constatan las deficiencias ya alegadas, tratándose de los técnicos facultativos a los que por contrato las partes se sometían para dirimir las discrepancias en el momento de la recepción ( cláusula 10ª ).

SEGUNDO.- Impugnación por incongruencia.

Este motivo impugnatorio tiene carácter procesal, por lo que procede abordarlo en primer término y a la luz de reiterada jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 362/2021, de 25 de mayo, en la que se dice que la congruencia, que impone al tribunal el art. 218 de la LEC, exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, y adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo del referido precepto procesal, sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Conforme a tales premisas jurídicas, hemos de concluir que, efectivamente, la sentencia apelada incurre en incongruencia, puesto que en la contestación a la demanda se aduce el cumplimiento defectuoso del contrato, sin formular reconvención exigiendo la ejecución de obras inacabadas, la reparación de defectos constructivos o de daños ocasionados al inmueble con la obra, sino que, englobando esos conceptos como causa y motivación de la referida excepción, considera procedente la reducción del precio, conforme a lo previsto en el art. 1124 del Código Civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que al condenar a la actora a la reparación a su costa o por ejecución subsidiaria de determinadas partidas de obra se aparta del contenido, naturaleza y alcance de las pretensiones deducidas en la demanda -aunque la demandante en su recurso haya mostrado relativa aquiescencia a afrontar la reparación de determinados defectos de acabado-, y sobre todo del objeto de la controversia, que se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) ni por el tribunal, sujeto a la preceptiva congruencia que impone el art. 218 de la LEC, por cuanto ello supone dejar en indefensión a las partes, a las que se ha privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; siendo oportuna la invocación de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 137/2005, de fecha 7 de marzo, que sugiere la representación de la Comunidad de Propietarios apelante, por aplicar el concepto de incongruencia a un supuesto semejante, en el que, con olvido del petitum (en este caso de la contestación a la demanda) se introduce por el tribunal una condena de hacer o reparación in natura que supone una alteración de los términos en que quedó establecido el debate judicial en los escritos iniciales del proceso, por lo que procede la estimación del motivo y dejar sin efecto los referidos pronunciamientos, debiendo enfocarse la excepción de contrato cumplido defectuosamente exclusivamente a efectos, en su caso, de minoración del precio.

TERCERO.- Exigibilidad a la Comunidad de Propietarios del precio de la obra de los forjados. Legitimación pasiva.

En la sentencia apelada se transcribe la estipulación del contrato en la que las partes exponen que la contrata conoce y asume el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios con fecha de 10 de julio de 2014 en virtud del cual la Comunidad de Propietarios afrontará únicamente el pago de los gastos correspondientes a la reparación de los pilares, cimentación, cubierta, actuaciones en escaleras y patios, que se recogen en el Proyecto de rehabilitación y que se concretan en la cláusula segunda del presente contrato,'asumiendo cada vecino el coste del arreglo del forjado del suelo de su piso. En consecuencia la contratista suscribirá contrato de ejecución de obra con cada uno de los copropietarios del edificio para la ejecución de la rehabilitación de los forjados de los suelos así comoaquellos elementos privativos que cada propietario considere oportunos, sin que tenga nada que reclamar a la Comunidad de Propietarios por la rehabilitación de estos elementos'; y la interpretación que ofrece es la de que la contratista asumía que no podría reclamar a la Comunidad de Propietarios por obras privativas en sus inmuebles, pero no la exoneración de la demandada por costes de rehabilitación en la estructura, como elemento común.

Aunque la literalidad de los términos de la cláusula pudiera invitar a una interpretación distinta, en línea con lo que mantiene la Comunidad de Propietarios, hemos de convenir con la sentencia apelada en que dicha literalidad no se corresponde con una interpretación conjunta del contrato y de la obligación que impone a la constructora de ejecutar los forjados independientemente de que los comuneros, propietarios de los elementos privativos, accedieran o no a contratar con 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.'; ni con la eficacia del acuerdo comunitario de 10 de julio de 2014, que vincula a dichos comuneros con a la Comunidad de Propietarios obligándose a aportar al patrimonio común lo que corresponda a cada uno por la rehabilitación del forjado en la zona de su inmueble privativo, pero, en forma alguna, frente a la referida constructora.

Hay que tener en cuenta, como viene a decirse en la sentencia apelada, que el forjado no constituye un elemento común independiente de la Comunidad de Propietarios, sino que se integra en la unidad estructural del edificio, por lo que, teniendo por objeto el contrato litigioso la realización por parte de la contratista 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.' de las obras de rehabilitación del edificio impuestas por el Expediente de Ruina del Ayuntamiento de Granada, y obligándose, según el contrato de 5 de mayo de 2015, a la ejecución del Proyecto de Rehabilitacion y Ejecución de refuerzos de estructura elaborado por la Arquitecta Superior Dª Piedad, ha de considerarse obligación exigible por la Comunidad de Propietarios e ineludible para constructora la de afrontar la ejecución de las unidades de obra concernientes a los forjados especificadas en el proyecto de acuerdo con las prescripciones del mismo, de suerte que la contratación con cada uno de los comuneros de la repercusión de costes de refuerzo de dicha parte de la estructura y, eventualmente, de elementos privativos afectados, en cualquier caso se trataría de una contratación accesoria y vinculada a este contrato, cuyas estipulaciones han de considerarse prevalentes e ineludibles incluso en caso de ausencia de contratación con alguno de los comuneros, puesto que la obligación de ejecutar los forjados no se somete a condicionamiento alguno.

Por otra parte, como ya se ha dicho, el acuerdo comunitario obtenido en la Junta de Propietarios de julio de 2014, según el cual cada vecino asume de forma individual el refuerzo de su suelo y gastos inherentes, legitima a la Comunidad de Propietarios para repercutir sobre dichos comuneros el coste de dicho refuerzo, pero no supone que los propietarios deleguen su representación en el presidente de la Comunidad de Propietarios para contratar en su nombre con la constructora, por lo que, siendo evidente que ningún comunero puede ser obligado a contratar por la constructora, conforme al elemental principio de autonomía de la voluntad y libertad de contratación que consagra el art. 1255 del Código Civil, la desvinculación de dicha Comunidad de Propietarios respecto al coste de la obra en que se traduce su postura, bajo el paraguas de la excepción de falta de legitimación pasiva, esconde un resultado de enriquecimiento injusto, incompatible con los pactos contractuales e inmerecedor de amparo judicial, conforme a lo previsto en el art. 1258 del Código Civil que proscribe la mala fe contractual, puesto que la Comunidad de Propietarios se beneficia de las obras de rehabilitación de la estructura y deja inerme a la constructora para la reclamación del precio frente a los comuneros propietarios del piso NUM003 y NUM002, habida cuenta que estos pueden oponer, precisamente, frente a una acción de enriquecimiento injusto -única posible dada la falta de contratación- que tratándose el forjado de un elemento común estructural la beneficiaria es la Comunidad de Propietarios y el patrimonio común y no sus viviendas y patrimonio privativo.

En consecuencia, la interpretación conjunta del contrato ( art. 1285 del CC), de acuerdo con su objeto, naturaleza y finalidad, ha de abocar a considerar que únicamente podría considerarse inexigible a la Comunidad de Propietarios, el precio de la obra que, como consecuencia del reforzamiento de los forjados, hubiera repercutido en beneficio de elementos privativos de dichos inmuebles, ya fuesen solerías o instalaciones por ejemplo, conforme a la voluntad e intención de las partes y al criterio interpretativo de la mayor reciprocidad de intereses para resolver las dudas interpretativas ( art. 1289 del CC); no siendo ese el caso de los conceptos que se integran en la reclamación de de 1.731'95 €, 2.362'93 € y 9.462'28 €, respectivamente, que, como se reconoce en la contestación a la demanda, corresponden a los reforzamientos de los dos NUM002 y piso NUM001, conforme a las documentales núm.15, 16 y 17, en los que constan las certificaciones de obra aprobadas con firma de la dirección facultativa exclusivamente por 'demoliciones' y 'estructura', y no por otra unidad de obra sobre elementos privativos.

Se desestima en este punto, en consecuencia, el recurso interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000'.

CUARTO.- Precio exigible y excepción de contrato incumplido defectuosamente.

En la sentencia del Tribunal núm. 1284/2006, de 20 de diciembre, se dice que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), porque de otra suerte estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979), incumbiendo a la demandada que la alega, conforme al art. 217.3 de la LEC, la carga de la prueba de los hechos en que se sustenta, habida cuenta que su naturaleza es la hechos extintivos, en parte, de la pretensión deducida o, en definitiva, su eficacia es enervadora de las pretensiones deducidas de contrario.

Estas excepciones tienen cabida como consecuencia del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-, y aunque no está expresamente regulada en el Código Civil, deriva de los arts. 1100, 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia (así las SS 10 de Enero de 1991, 9 de Julio de 1991, 3 de Diciembre de 1992, 15 de Noviembre de 1993, 21 de Marzo de 1994, 8 de Junio de 1996 ó de 29 de Octubre de 1996).

Incumbe, por tanto, a la Comunidad de Propietarios demandada la acreditación de la concurrencia de obras inacabadas y defectuosas que tendrían encaje en dicha excepción y de los de daños causados en la ejecución de la obra, que lo tendrían también en la responsabilidad contractual por incumplimiento, ex art. 1101 del Código Civil, a cuyo efecto la prueba pericial es la determinante, siendo el caso que en la sentencia del Tribunal Supremo número 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, destaca que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica de manera que aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997.

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996).

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal con base en los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: ( STS 7 de enero de 1991).

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo '( STS 11 de abril de 1998, STS 13 de julio de 1995, STS 15 de julio de 1988).

Y a la vista de tales criterios hay que constatar que, como se aduce en el recurso interpuesto en nombre de la actora -'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.'- se omite en la sentencia apelada cualquier referencia al dictamen emitido por el aparejador D. Juan Antonio, contradictorio al del arquitecto D. Teodosio, y por tanto adolece de falta de motivación explícita sobre los motivos por los que ha de prevalecer este último en lo que concierne a la constatación y valoración de esos defectos constructivos.

Pues bien, en lo que atañe a la constatación de los defectos, no puede eludirse el hecho de que el dictamen del Sr. Teodosio se basa en el acta de recepción provisional que suscribieron los técnicos de la dirección facultativa, a los que, como señala la representación de la Comunidad de Propietarios, se designa en el contrato para determinar, mediante el acta de recepción, que la obra ha sido correctamente ejecutada, en línea con lo que se establece, por cierto, en el art. 6º de la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que, si bien no significa que su criterio sea vinculante, sí que ha de considerarse especialmente cualificado por su cercanía e intervención en la ejecución de la obra, siendo el caso que en dicho documento ya discriminan los técnicos aquellos defectos que no se consideran imputables a la constructora por afectar a obras no contempladas en el proyecto de ejecución objeto del contrato.

En cualquier caso, contrastando los informes periciales contradictorios y el acta de recepción consignamos las siguientes pautas valorativas:

- Pintura del portal. En la sentencia de acoge como defecto el consignado en el acta de recepción y en el dictamen del Sr. Bernabe porque se acordó en Junta de comunidad pintar la zona baja de todo el portal en color más oscuro que el actual, recordando que en su origen el portal estaba estucado y no se ha ejecutado así; sin embargo se señala en el dictamen del Sr. Juan Antonio que en el Presupuesto de Obra y en la certificación se estipuló pintura plástica lisa para todo el edificio, tanto en zona de portal como en el resto de plantas, por lo que ha de estarse a lo presupuestado y acordado en el contrato, careciendo de sustento considerar la pintura plástica un defecto de ejecución del contrato, habiendo de excluirse la cantidad de 1277,50 € en que se valora la reparación, incrementada con los porcentajes de gastos generales (13%), beneficio industrial (6%) e IVA (21%).

- Zócalos. En al sentencia se dice que los zócalos que se han repuesto, no tienen el mismo acabado que los preexistentes y otros defectos de acabado, y concluye el Sr. Juan Antonio que tampoco se encontraba presupuestado ni certificado, si bien es cierto que la empresa constructora lo colocó, añadiendo que lo hizo comomejora de las obras realizadas y de ésta manera eliminar trabas a la liquidación de la obra que faltaba por abonar, precisión esta que carece absolutamente de rigor técnico, puesto que no corresponde a un perito que valora objetivamente la situación de la obra, sino que supone verter datos de conocimiento de la ejecución y desarrollo de la obra que no se constatan documentalmente y valoraciones sesgadas en beneficio de la constructora, puesto que el hecho evidente es el contraste de color entre la piezas colocadas y las preexistentes, que no es tolerable desde la perspectiva de la buena ejecución de obra, por lo que en este caso ha de estarse a la valoración de la reparación que proporciona el Sr. Teodosio (5092,50 €, incrementada con los porcentajes referidos).

- Escaleras (Peldaños y Zanquines).En la sentencia se acogen distintos defectos de terminación (cantos vivos a la vista, colocación de la barandilla, falta de tratamiento de los cortes, etc) y roturas de los que se hace eco la dirección facultativa, siendo el caso que el Sr. Juan Antonio vuelven a efectuarse reparos de la misma índole, manteniendo que Junto a la Dirección Facultativa se repasaron todos los escalones que se debían de cambiar y esos fueron los que se realizaron, que la barandilla se quedó bien anclada al suelo en el momento de su ejecución por lo que en caso de que se haya soltado se volverá a coger con resina al suelo o que el pulido de los zanquines se puede realizar in situ por el marmolista sin necesidad de tener que retirarlos por tanto el coste es muy inferior a lo aportado, todo lo cual excede de una valoración objetiva, de la constatación de la situación existente cuando se inspecciona la obra, y de la realización de obras de subsanación con garantías de que no vuelva a incurrirse en defectos de acabado tan ostensibles.

- Cables sueltos, tubería a la vista, bajantes sin pintar, falta de repaso en hueco detrás del ascensor, pintura en puerta de salida al patio del ascensor, chorreras y restos de obra no retirados.Todos estos defectos de terminación se constatan en el acta de recepción provisional de obra y son patentes en las fotografías incorporadas, y al margen de la valoración que merezca la reparación de los mismos, hemos de constatar lo mismo que venimos diciendo respecto al informe del Sr. Juan Antonio, que excusa unos y otros porque los cables los considera privativos de cada vivienda y estaban en uso, y los trabajos realizados en patios no contemplaban el quitar instalaciones existentes, o porque no se contemplaba específicamente el pintado de las bajantes, cuando es obvio que si no se presupuestaron es por defecto del propio presupuesto, habida cuenta que resulta una exigencia consustancial a la buena terminación de una actuación integral de rehabilitación; lo que resulta más evidente, incluso, si tenemos en cuenta lo que concluye sobre la limpieza de restos de pintura (sic): ' la empresa constructora realizó una limpieza general de la obra. No se contrató a ninguna empresa especializada puesto que la comunidad de propietarios cuenta con la misma para la limpieza general del edificio. Por tanto no es aplicable dicha limpieza a la empresa contratista ';sin embargo consideramos excesivo e injustificado que se reclame la reparación de chorreras que pueden originarse por el tiempo transcurrido entre la terminación efectiva de la obra y el acta de recepción provisional.

- Caja general de protección, repasos de electricidad, falta de algún embellecedor, techo del cuarto del ascensor.Vienen a admitirse en el informe del Sr. Juan Antonio aunque formula reparos a la valoración por excesivos, y rechaza otros como la colocación de trampilla del ascensor, no contemplada en el presupuesto y reja que se sustituyó por una ventana, formulando el mismo tipo de excusa sobre la falta de limpieza del patio y rejilla. Cuestiones todas éstas que por su detalle han de ser objeto de una valoración global, teniendo en cuenta lo que diremos sobre el apoyo de los peritos en la base de precios de la Junta de Andalucía como sustento de sus valoraciones.

- Defectos en la terraza (pilastra sin repasar, tela asfáltica sin protección, encuentro de la losa de la escalera), que también vienen a admitirse en el informe del Sr. Juan Antonio, discrepando de su valoración conjunta (600 €, según el dictamen del Sr. Teodosio), sin que alcancemos a comprender, ciertamente, el defecto que señala sobre la antena comunitaria, por lo que igualmente dicha valoración global habrá de ser revisada.

Según el informe del Sr. Teodosio, acogido íntegramente en la sentencia, estos defectos se valoran en total en 11097 € sobre los que habría que aplicar los porcentajes referidos de beneficio industrial, gastos generales e IVA, pero, conforme a las pautas sentadas, procede deducir íntegramente la cantidad de 1277,50 € por pintura del portal, otra cantidad adicional de 500 € en la que englobamos la reparación de chorreras y otros conceptos que no se correspondían a lo presupuestado, y del total de 9319,50 € procede igualmente reducir un 20% -un tercio nos parece excesivo, dada la cantidad de defectos constatada- (3106,50 €), puesto que no es convincente la explicación del Sr. Bernabe de aplicar un incremento sobre la base de precios de la Junta de Andalucía por la localización geográfica de la obra.

Resultando procedente una reducción del precio por importe de 7445,60 €, que con el 13% de gastos generales se incrementan en 967,92 €, y en 446,73 € por beneficio industrial (6%), totalizando antes de IVA 8860,25 €, y 10720,90 € después de IVA.

En cuanto a los desperfectos originados por la ejecución, se consignan arañazos en puerta entrada al portal, pérdida de una fecha de ejecución de obra en la solería, picotazos, arañazos y piezas partidas en la solería del portal, una puerta descolgada, un aplique de la luz roto, restos de quemaduras de soldadura en paramentos verticales, cables sueltos, golpes en una chimenea de evacuación de humos y un vidrio roto, todo lo cual valora el perito Sr. Teodosio en 3818,26 €, que ha de considerarse excesivo, puesto que se imputan a la constructora algunos daños nimios que pueden haberse originado en cualquier momento o por intervención de terceros (golpes, arañazos o vidrio roto), cables sueltos ya valorados anteriormente, de modo que por ese concepto sólo cabe reconocer una cantidad total de 1200 € teniendo en cuenta esos factores y la sobrevaloración de los precios base, puesto que, en lo que concierne a los reparos que formula el Sr. Juan Antonio vuelven a devaluarse al alinearse claramente con la parte que le ha designado diciendo que ' empresa constructora en todo momento tomó medidas oportunas para no dañar los elementos comunes del Edificio'en lugar de efectuar una valoración objetiva de los daños que presentan esos elementos y las causas que los pueden haber provocado.

Aplicados a esa cantidad los mismos porcentajes, arroja la cifra 1428 € antes de IVA, y 1727,88 € con IVA, por lo que el precio exigible, una vez aplicada la deducción o compensación por defectuosa ejecución, asciende a 28253,22 € (40702€ - 12448,78€), que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, con arreglo a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, de los que hay que deducir, a efectos de ejecución, la entrega a cuenta durante la tramitación del procedimiento de 5668 €.

QUINTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 de la LEC, y no se imponen las costas de los recursos de apelación, en aplicación del art. 398.2 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución de los depósitos constituidos por las recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación formulados, respectivamente, por 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.' y 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000', se revoca la sentencia nº 17/2021, de 2 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, que queda sin efecto en lo que se refiere al principal de la condena y resto de pronunciamientos y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada, condenamos a 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000' a que pague a 'REFORMAS Y DECORACIÓN LA PIRÁMIDE S.L.'VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y VEINTIDOS CÉNTIMOS (28.253,22 €), más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, habiendo de tenerse por abonados a cuenta del principal 5.668 € en la fecha de ingreso de esa cantidad en el Juzgado. Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las costas de los recursos de apelación y procede acordar la devolución de los depósitos constituidos por las recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que Dª Lourdes Molina Romero deliberó y votó, sin que pueda firmar por hallarse de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar D. José Manuel García Sánchez.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓNEn el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 33/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA