Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 563/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2019/0005912

Recurso de Apelación 563/2021 D

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 518/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D.JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

APELADO:D. Cayetano y Dña. Fidela

PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 57/2022

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Ilmas Sras Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 518/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de leganés, seguidos entre partes, de una, como parte demandada -apelante la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera, yde otra como demandantes-apelados D. Cayetano y Dª Fidela,representados por la Procuradora Dª Cayetana Natividad De Zulueta Luchsinger.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Leganés, en fecha 10 de febrero de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Cayetano y DOÑA Fidela representados por la Procuradora Sra. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. DURÁN CAMPOS contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador Sr. MARTÍNEZ CERVERA y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. DURAND BAQUERIZA, CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a los demandantes los daños y perjuicios sufridos que ascienden al importe de la totalidad de la inversión, 50.303,46 Euros, con los intereses legales desde la inversión, minorado con los beneficios que los actores hayan obtenido en su caso con los productos objeto de inversión con sus intereses y que se determinen en ejecución de sentencia, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado, se presentó oposición por la parte contraria, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

DON Cayetano y DOÑA Fidela en fecha 30 de mayo de 2016 adquirieron en el mercado secundario 25 obligaciones subordinadas 2011-2 de Banco Popular Español, S.A con código ISIN ES0213790027 e importe de 25.147,98 euros, y otras 25 obligaciones subordinadas 2011-2 de Banco Popular Español, S.A., con código ISIN E50213790027, por importe de 25.155,48 euros. En Junio de 2017 Banco Popular S.A. fue vendido al Banco Santander S.A. con amortización del producto. Por los hechos señalados, ejercitan acción en la que interesan, por su orden y de forma subsidiara, la declaración de anulabilidad porvicio del consentimiento, la indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 124 LMV, e indemnización al amparo del art.1101 del Código Civil,

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad al haber adquirido los demandantes las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, y la falta de la relación de causalidad necesaria para que pudieran estimarse las acciones indemnizatorias ejercitadas. Añadía que el banco siempre cumplió con sus deberes de información y que no había incumplido ninguna de las obligaciones que se mencionaban en la demanda.

La Sentencia, tras estimar la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad planteada, estimó la acción indemnizatoria ejercitada de conformidad con lo establecido en el art. 124 LMV, con los siguientes fundamentos:

'se tiene por acreditado que la información facilitada por la entidad sobre su situación financiera no se correspondía con la real situación económica del BANCO POPULAR con el consiguiente incumplimiento de los artículos referidos y la aplicación del artículo 124 LMV lo que genera el nacimiento de los presupuestos de la responsabilidad civil en tanto daño y relación de causalidad, y a tal fin es evidente que si una entidad que cotiza en bolsa elabora sus cuentas anuales de forma que no se corresponda con su verdadero estado financiero genera unas expectativas o posibilidades de inversión que pueden tildarse de engañosas en tanto apariencia de solvencia que, como ha quedado demostrado por el curso de los acontecimientos no existía, y así hay que tener en cuenta ya no sólo que el Banco Popular comunicó como Hecho Relevante de 3 de abril de 2017 a la CNMV que estaba realizando una serie de revisiones que afectarían a la ampliación de capital de mayo de 2016 y a las cuentas anuales que sirvieron de base para preparar el folleto informativo de la ampliación, sino y especialmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 que analiza si el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 elaborado por Banco Popular Español, S.A era o no conforme con las normas internacionales de información financiera, concluyendo, y entre otras consideraciones, que existían hechos que pudieran poner de manifiesto que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 del BANCO POPULAR no reflejaba la imagen fiel de la situación financiera del Grupo de la Entidad, considerando que hubiera sido necesario realizar ajustes adicionales a las cuentas anuales consolidadas del Banco Popular de 2016 para que las mismas reflejasen su imagen fiel, tras lo cual también es imprescindible como hecho notorio señalar la Resolución de 7 de Junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB según la cual con fecha 6 de Junio de 2017 el BCE ha comunicado a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano y que la Junta Única de Resolución ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014 y por ello ha acordado declarar la resolución de la entidad; por lo que sería razonable suponer que de conocerse esa verdadera situación, aunque la misma se combata con el informe presentado en autos pero cuyas conclusiones no desvirtúan sin embargo la situación final del BANCO POPULAR ya referida y resumida, lo lógico o probable es que no se hubiera invertido en ese producto ni en esa entidad, sin que en consecuencia el inversor deba soportar las consecuencias del desconocimiento de la verdadera situación patrimonial de la entidad (impuesta por la Ley) en tanto no contemplada en su exactitud en la información disponible al inversor y público en general, al creer en la existencia de una solvencia que a la postre se demostró con creces, y pese a la prueba pericial referida, que no se correspondía a la realidad'.

BANCO SANTANDER, S.A formula recurso de apelación que articula en 4 motivos que introduce con las siguientes formulas:

' Primero. -La acción de anulabilidad ejercitada, así como de responsabilidad ex art. 38 y 124 LMV extracontractual no resultan de aplicación el presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Así se ha declarado expresamente por las Audiencias Provinciales de Asturias, Cantabria. Baleares, Madrid, Cádiz y La Rioja. Esta norma debe aplicarse también sobre los bonistas que sufrieron la conversión de sus bonos en acciones y posterior amortización.

Segundo. -Adquisición de acciones del Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

Tercero. -Error en la valoración de la prueba: Banco Popular español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos

Cuarto.-Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez '.

Y en él termina solicitando la estimación del recurso con integra desestimación de la demanda y expresa condena a la parte apelada a las costas causadas en ambas instancias.

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesa con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Sobre la aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Bajo este enunciado se defiende por el apelante su falta de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria, con referencia a la Ley 11 /2015, 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Es cierta la existencia de un criterio jurisprudencial (el adoptado en reuniones no jurisdiccionales de lo/as Magistrado/as de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria y seguido en diversas sentencias de los citados órganos jurisdiccionales y de otras Audiencias) que sostiene que la normativa contenida en la Directiva 2014/59/UE, Reglamento UE nº 806/2014 y Ley 11/2015, de 18 de junio entra en conflicto con la acción de responsabilidad del emisor, sea por la responsabilidad del folleto del art. 38, sea por la derivada de omisión o información incorrecta del art. 124 LMV -o incluso cualquier otra genérica de responsabilidad civil-, conflicto que, a juicio de dichas Audiencias, debe ser resuelto mediante la primacía de esta última normativa (por ser especial y posterior en el tiempo) remitiendo a los accionistas que se creyeran perjudicados por la decisión de la JUR al procedimiento contencioso. Criterio éste que dichas resoluciones judiciales extienden también a la acción de nulidad del art. 1301 CC respecto de los accionistas que adquirieron los títulos en el mercado primario, entendiendo que el posible deber de restitución de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROP en su resolución de 7.6.2017.

Sin embargo, dicha Ley no la estimamos de aplicación al caso (por todas, sentencia de esta sección de 11 de junio de 2020, rollo 155/2020) pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio banco en cuanto a su situación financiera, así el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada salvo en algunas disposiciones por la Ley 11/2015 cuyo art.49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y en SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que ' Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Por lo expuesto, el motivo se desestima

TERCERO.-Sobre la acción indemnizatoria del art.124 TRLMV.

En el desarrollo argumental de los restantes motivos del recurso alega el apelante que la parte actora sostiene en su demanda que la información de la entidad para la ampliación de capital de Banco Popular de 2016 no era real y no reflejaba el estado de la entidad, a pesar de que no nos hallamos ante una compra de acciones de Banco Popular, sino ante la compra de bonos subordinados en el mercado secundario AIAF; que, en todo caso, no consta acreditado que el folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 de Banco Popular incluyera falsedad contable o inexactitud relevante para los inversores respecto a la situación patrimonial de la entidad emisora, que tampoco hay prueba sobre el impacto de las correcciones contables realizadas en el año 2017 respecto de las cuentas anuales de 2016 y que la demanda parte del presupuesto no probado de que la información existente al tiempo de la emisión de la orden de suscripción no se ajustaba a la realidad, desconociéndose el peso que la información correspondiente al primer trimestre del año 2016 tuvo en la decisión del actor y que considerando que el ejercicio económico se encuentra sometido a flujos variables a lo largo del año, una decisión inversora no puede tener en cuenta exclusivamente el último trimestre contabilizado, sino que debe atender al comportamiento de la sociedad a lo largo de todo un año, para concluir afirmando que el empeoramiento que sufrió la entidad no convierte en falsa la información que se suministró en el momento de la ampliación de capital.

Para la decisión del motivo cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que ' Sobre el alcance de la valoración de la prueba en esta segunda instancia la STS de 4 de diciembre de 2015 tiene dicho ' Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )'.

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 señala que '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Sentado lo anterior, de la prueba practicada no resulta acreditada, a juicio de esta sala, la concurrencia de los elementos precisos para la prosperabilidad de la acción indemnizatoria estimada al amparo del art.124 TRLMV.

Dispone dicho precepto que el emisor y sus administradores serán responsables civilmente de ' todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información(informe anual, informe de auditoría e informes semestrales) no proporcione una imagen fiel del emisor'. Dicha norma concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores ( artículos 118 y 119 TRLMV), el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil, cuya prosperabilidad exige, según jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, y (iiii) la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.

Elementos cuya concurrencia no se estima acreditada en este procedimiento pues los inversores apelados no han concretado ni desarrollado cuál sea la conducta que consideran antijurídica, esto es, si la refiere a la información financiera semestral (art.119 TRLMV), al informe financiera anual o al informe de auditoría de las cuentas anuales (art.118 TRLMV) con concreta identificación del trimestre y anualidad y las razones que amparen dicha antijuridicidad, concretándolas y analizándolas pormenorizadamente, como exige una prueba de esta naturaleza, habiéndose limitado a realizar una exposición genérica sobre la situación de la entidad desde el año 2012, como se constata en el relato contenido en su escrito de demanda en la que se afirma, con reiteración, que los hechos acaecidos en el ejercicio 2016 y 2017'ponen en evidencia los incumplimientos graves cometidos por dicho Banco respecto de la ocultación de su situación financiera desde, por lo menos, el ejercicio 2012 en adelante. De hecho, existen muchos indicios de que dicha situación se arrastraba incluso en ejercicios anteriores al 2012', o que 'Existe una contradicción o diferencia sustancial entre los datos que ofrecían las cuentas anuales y los informes financieros del banco anteriores a la citada ampliación de capital de 2016, con los que se ofrecieron por Banco Popular Español, S.A. con ocasión de dicha ampliación de capital'(pag.8 demanda).

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En este mismo sentido y, como razona la SAP León, sección 2º, de 14 de junio de 2019 ' En ningún caso se alude a la falsedad de la información contenida en los instrumentos contables a los que se refieren los artículos 118 y 119 de la LMV, de modo que cualquier pronunciamiento del tribunal que construyera una responsabilidad de la entidad por incumplimiento del deber de imagen fiel de los informes financieros semestrales y anuales no solo resultaría incongruente con la demanda, sino que carecería del soporte fáctico preciso para llegar a la declaración pretendida, dado que en ningún caso se cita en la demanda'

Y queremos incidir y enfatizar en la necesidad de la concurrencia indubitada de este primer requisito, como hecho base y generador del daño, que exige una prueba rotunda puesto que los daños y perjuicios cuya indemnización se ventilan mediante el ejercicio de esta acción no son ni pueden ser, en ningún caso, los derivados de la amortización de los títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sometidos a las previsiones de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Pues bien, el demandante no ha acreditado el nexo de causalidad entre el daño sufrido y la inexactitud de la información dispensada con infracción del principio de imagen fiel de la sociedad, lo que exigiría demostrar inexactitudes en la información previa a su adquisición el 30 de mayo de 2016 y que estas fueron las que determinaron la compra de las obligaciones subordinadas, o que las inexactitudes en la información posterior a la compra fueron las que determinaron su decisión de no venderlas. En definitiva, que su decisión de inversión o desinversión se debió a su confianza sobre los datos inexactos o incompletos de la información financiera publicada pues sin ella habría actuado de forma diferente, elemento subjetivo o psicológico, que aun de difícil prueba, sí exige al menos, lo que no ha hecho el demandante, su razonada y fundada alegación, y la invocación de algún hecho indicio que permita, aun de forma flexible, establecer el nexo causal, pudiéndose considerar como indicio que los valores se adquiriesen inmediatamente tras la publicación de la información o que se hubieran enajenado cuando se descubre la inexactitud o falsedad, o cuando determinados hechos que transcendieron a la opinión pública, evidenciaron los avatares de la situación financiera de Banco Popular. En este punto la sentencia apelada y la demanda centra su fundamentación en la inexactitud de la información suministrada en el folleto de ampliación de capital de 2016, cuando lo adquirido no fueron acciones sino obligaciones subordinadas 2011-2 al amparo del ' folleto base de valores de renta fija y estructurados de Banco Popular Español SA 2011'.

Así pues, excluida la legitimación pasiva del demandado respecto al ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cuestión que no se trae a esta alzada, la acción indemnizatoria articulada al amparo del art.124 LMV exigiría determinar, en primer lugar, cuál fuera la concreta información anterior a la fecha de adquisición que se estima relevante, y en este sentido la demanda es sumamente genérica pues se limita a afirmar que:

'Mis representados adquirieron las obligaciones subordinadas, en el mercado secundario, bajo la premisa de que la situación financiera de Banco Popular era buena, solvente y ello en base a la información facilitada y divulgada por la entidad, que generó en los mismos la confianza que la misma le merecía.

Todo cuanto se trasladó a mis representados por parte de Banco Popular, S.A. era positivo, poniendo de relieve las fortalezas de una de las entidades financieras más importantes de España, sin advertir o comentar ni un solo aspecto negativo en relación con dicha adquisición.

En consecuencia, cuando adquirieron dichas obligaciones subordinadas, mis representados no tenían conocimiento alguno de que Banco Popular atravesase ningún tipo de dificultad, ni tampoco tenía sospecha alguna respecto de que la situación financiera de la entidad fuese negativa y mucho menos que las cuentas de la entidad no reflejasen la imagen fiel o que no fuesen ciertas '. (pag.3)

Tampoco la pericial aportada ' sobre la situación económica financiera de Banco Popular Español SA previa a su resolución de 7 de junio de 2017 y posterior venta a Banco Santander SA por 1 euro'de 19 de junio de 2018 se considera suficiente para estimar la acción indemnizatoria entablada al no constituir prueba sólida y contundente que permita declarar probado que la información financiera suministrada por la entidad desde el año 2012 no fuera exacta o verdadera.

Y así tras la revisión del informe pericial emitido a instancia del demandante por D. Justino , D. Leon, D. Leovigildo y D. Manuel conforme al juicio de sana crítica ( Art. 348 LEC) siguiendo los criterios ponderativos recopilados por el TS en sentencia nº 702/2015 de 15 de diciembre, entre otros, los relativos a los razonamientos contenidos en los dictámenes, el examen de las operaciones periciales, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que estas se sustenten, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, pues como también razona el TS, ' no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida'( Sentencia 11/7/1995), hemos de concluir que este se muestra insuficiente para acreditar, de forma solvente y más allá de meras conjeturas o hipótesis, que Banco Popular desde el año 2012 no ofreció una imagen fiel, pues los peritos que lo emitieron ni son auditores ni han auditado las cuentas de la sociedad, el informe se refiere a la información financiera suministrada desde el año 2012 de forma periférica o tangencial, y en la conclusión quinta del dictamen se destaca el hecho objetivo de que ninguna de las pruebas realizadas por los organismos supervisores (BCE, EBA) así como ninguna de las auditorías realizadas por expertos Independientes (Price Waterhouse Coopers) hubiesen detectado la errónea valoración de los activos de la sociedad. Efectivamente, y como ya dijimos en nuestra sentencia de 12 de junio de 2020, rec.94/2020, Banco Popular y en lo que aquí interesa, superó las pruebas de stress financiero de los años 2010, 2011 y 2014 que llevó a cabo la Autoridad Bancaria Europea, sin detectarse problemas financieros en la entidad.

A lo anterior se suma que , como se advierte del dictamen pericial aportado por el demandante, este se centra en desarrollar aspectos también tangenciales, así se refiere al origen de la crisis financiera internacional, de 2007, al caso 'LEHMAN BROTHERS' , rescates de GRECIA, IRLANDA Y PORTUGAL, crisis en el mercado laboral e inmobiliario español, crisis de crédito en Espala, crisis en las AAPP españolas, crisis bancaria española , crisis de la deuda soberana española, la actuación de los bancos centrales en la crisis y los acuerdos de Basilea III.. Para después desarrollar el Memorandum de Entendimiento (MoU), la creación de la Sareb, la consolidación del sector bancario con referencias al caso Bankia, CAM, Banco de Valencia y CATALUNYA BANC, pasando al análisis del inicio y consolidación de la recuperación económica española en 2014, dedicando tan solo una breve mención a la ampliación de capital de 2012, en las páginas 58 a 63, para pasar a focalizar la pericia en los hechos ocurridos con posterioridad, así a la ampliación de capital de 2016, las cuentas anuales de 2016 y su corrección, las cuentas trimestrales del primer trimestre de 2017, los balances de 31 de mayo de 2017 y la resolución y venta de Banco Popular el 7 de junio de 2017.

Incluso en lo que denomina'Cronología de acontecimientos .Reflexión final', determina el inicio de los últimos acontecimientos que llevaron a la resolución de Banco Popular y posterior en la ampliación de capital de 26/05/2016. Por tanto, la inexactitud de las cuentas de Banco Popular desde 2102 a 2015, ni se aborda en el informe aportado ni sus conclusiones constituyen, en relación al hecho que aquí se debate relativo a la inexactitud de la información financiera suministrada previa a la compra de las obligaciones subordinadas, una certeza o realidad contrastada.

Respecto a la inexactitud de la información financiera suministrada con posterioridad a la compra de la deuda subordinada, y aun dándose por cierta la inexactitud de las cuentas del año 2016, ese hecho tampoco implica que pueda considerarse probada la necesaria relación causal con el daño, pues para determinar que la información'no fiel' de la entidad bancaria determinó la decisión de los inversores de no vender los títulos que poseían, debería acreditarse que la situación ' pública'de solvencia y liquidez no quedaba desvirtuada por hechos también públicos posteriores.

En este sentido, no se aquilata por los demandantes la repercusión en el curso causal de hechos posteriores, así la información contenida en el hecho relevante de la reexpresión de cuentas de 3 de abril de 2017 lo que resulta necesario dado que en el mismo se ponían de manifiesto por la propia entidad bancaria una serie de circunstancias que afectaban a los informes financieros anuales individuales y consolidados del ejercicio 2016 de Banco Popular remitidos a la CNMV el 28 de febrero de 2017. Sin dejar de tener en cuenta la incidencia de otros hechos notorios como las pérdidas detectadas en junio de 2016 de más 35 millones frente a las ganancias de 93,6 millones del primer trimestre de 2016 o el hecho notorio de que el 3 de febrero de 2017, el banco cuelga en su página Web el informe anual y publica los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior, reconociendo pérdidas de unos 3.500 millones de euros o las tres fugas masivas de depósitos de público conocimiento.

Los propios apelados en su demanda reconocieron conocer hechos de transcendencia pública previos a la resolución de la entidad que evidenciaron la real situación financiera del banco, dicen así en su demanda, que esta ' apareció, al menos en parte, cuando formuló las cuentas relativas al ejercicio 2016, en febrero de 2017, aflorando unas pérdidas de 3.485, 3 millones de euros, todo ello como consecuencia de la necesaria dotación de provisiones por valor de 5.692 millones de euros'y que ' Otro hecho que evidencia la trascendencia de lo que estaba ocurriendo, así como la falsedad de las cuentas anuales de la compañía correspondientes a los ejercicios 2016 y anteriores, es que ese mismo día 3 de abril de 2017, se produjo la dimisión del Consejero Delegado del Banco, hecho que produjo, de nuevo, una caída de la cotización'.

De todo lo anterior se extrae que con anterioridad a la resolución del banco por la JUR en Junio de 2017, existían datos que desvirtuaban la ' solvencia pública' del banco que se alega como motivo de la actuación de la actora respecto del mantenimiento de su inversión, que podían ser conocidos por los inversores, determinado todo lo anterior que no pueda considerarse acreditado el requisito de causalidad que la acción ejercitada exige.

Finalmente, constituye requisito para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad analizada la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, cuestión que tampoco se aborda pues se limita a solicitar la restitución del importe total de su inversión, y la devolución de los rendimientos obtenidos, como si de los efectos restitutorios de una acción de nulidad se tratara ( art.1303 Código Civil), y no de una acción indemnizatoria como la interpuesta y estimada, que exige acreditar el importe de los perjuicios, en este caso, de cuál hubiera sido, desde una simulación fundada y razonable?, el importe de sus títulos en el mercado secundario de haberse reflejado la imagen fiel en la información financiera suministrada. Y es que como razona la SAP de Cantabria, sección 4, del 29 de octubre de 2019 rec 661/2019 ' aunque presumamos que las cuentas de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016 no reflejan la imagen fiel de la entidad, este encontramos un obstáculo insalvable para conceder indemnización respecto de las acciones y derechos adquiridos en febrero y mayo de 2016. Y es que si el perjuicio consiste en que las cuentas de 2016 disuadieron al actor de la conveniencia de vender las acciones y derechos, que no pudo ya enajenar cuando quedaron amortizados, hemos de ponderar qué precio estimado hubiera obtenido el actor si el banco hubiera publicado unas cuentas que reflejaran fielmente su estado. Y si, como considera el actor, las cuentas reales hubieran debido expresar que el banco se encontraba en situación muy importante de pérdidas, y posiblemente de insolvencia, es dable presumir que en ese estado de cosas el valor de cotización de las acciones y derechos se habría desplomado, hasta el punto de no poder descartarse que fuera cero. En cualquier caso, al no contar este juzgador con elementos seguros para ponderar cuál sería el valor estimado de venta de esas acciones y derechos, carece de base para liquidar el perjuicio del actor'.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 27 de enero de 2020, rec.800/2019, 3 de febrero de 2020, rec. 273/2019, 9 de marzo de 2020, rec.872/2019.y 5 de mayo de 2021, rec. 133/2021.

CUARTO.-Sobre la acción subsidiaria de daños y perjuicios del art.1101 del Código Civil .

La acción ejercitada de forma subsidiaria de daños y perjuicios sobre la base de lo establecido en el art. 1101 CC también debe ser desestimada, no solo por los motivos expuestos con anterioridad, es decir, por no haber quedado acreditado la concurrencia de los requisitos que exige el citado precepto (acción, daños y relación de causalidad), sino que, como se señaló en la Sentencia de esta Sección 8ª de 3 de Febrero de 2020, nº 35/2020, rec. 273/2019 ' las acciones de los art. 38 y 124 TRLMV constituyen proyecciones del art.1101 Código Civil a la legislación especial. Ya dijimos que el art.124 TRLMV concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil . Y respecto a su relación con la acción de responsabilidad por folleto, en sentencia de esta sección octava de 28 de septiembre de 2017, rec.350/2017 , razonamos que 'la acción del art.28 LMV es la proyección del art. 1101 del Código Civil a la legislación nacida en desarrollo de la normativa comunitaria protectora del inversor y, en la que por necesidades de seguridad jurídica, se han acortado los plazos de prescripción. En este sentido, convenimos con la SAP Valencia, sección 9º, Rec 1150/2016 de 19 de Mayo de 2016 , que ' la responsabilidad prevista en el art. 28 LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art. 1101 CC , que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas''.

En definitiva, que la acción del art.1101 Código Civil no cabe cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la recogida en los arts.38 y 124 TRLMV o en cualquiera otros previstos en dicha Ley '.

Por todo lo anterior, el recurso debe ser estimado y la demanda desestimada.

QUINTO.- Costas.

Al desestimarse la demanda, las costas deben ser impuestas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC.

Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAR EL RECURSOde apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera en nombre y representación deBANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 25/2021 de fecha 10 de febrero de 2021 dictada por del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Leganés en autos de Procedimiento Ordinario 518/2019.

2º.- REVOCARla sentencia y en su lugar se acuerda DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cayetana De Zulueta Luchsinger en nombre y representación de D. Cayetano y de Dª Fidelay con imposición de costas a la parte actora-

3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta muestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.