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Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Juzgado de Primera Instancia - Lleida, Sección 6, Rec 669/2020 de 18 de Enero de 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 18 de Enero de 2022
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Lleida
Ponente: CARDONA IBAÑEZ, JOAN LLUIS
Nº de sentencia: 57/2022
Núm. Cendoj: 25120420062022100065
Núm. Ecli: ES:JPI:2022:487
Núm. Roj: SJPI 487:2022
Encabezamiento
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Edificio Canyeret, 3-5, planta 3 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973700136
FAX: 973700135
EMAIL:instancia6-mercantil.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120208195913
Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 669/2020 -D
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Materia: Condiciones grales. incluidas contratos financiaamiento con garantías reales inmob. Persona física
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2204000004066920
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Concepto: 2204000004066920
Parte demandante/ejecutante: Imanol, Miriam
Procurador/a: Xavier Pijuan Sanchez, Xavier Pijuan Sanchez
Abogado/a: Imanol
Parte demandada/ejecutada: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: María Ortiz Salillas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 57/2022
Magistrado: Joan Cardona Ibañez
Lleida, 18 de enero de 2022
Joan L. Cardona Ibáñez, Magistrado en comisión de servicios en este Juzgado, he conocido estas actuaciones de juicio ordinario de acción individual de condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato de financiación con garantía real inmobiliaria, y he dictado esta Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.La parte actora, Imanol Y Miriam, interpuso una demanda contra la entidad BANCO DE SABADELL SA, quien se opuso, por lo que se citó a las partes para celebrar la audiencia previa, que ha tenido lugar hoy. Han comparecido ambas partes, que han mantenido sus posiciones y han propuesto como único medio de prueba la documental, que se ha admitido. A continuación han solicitado que se dictara Sentencia sin necesidad de celebrar el juicio, lo que se ha dispuesto así, por lo que las actuaciones han quedado vistas para su resolución.
Fundamentos
PRIMERO. NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y PUNTO DE PARTIDA AL RESPECTO.
La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.
Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la
En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene la demandante.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS REMUNERATORIO (CLÁUSULA SUELO).
Al respecto del control jurisdiccional, la SAP Lleida núm. 471/2020 establece lo siguiente:
De igual forma, no se estima concurra cumplido el deber de transparencia en orden a la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito en su día. Reiteramos que ni basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo.Este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.
Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato, sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.
Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.
El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13)
De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.
Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).
Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.
Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.
La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.
La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia.
Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'
Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula del límite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos. Falta de comprensión que no se ve por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo.
En consecuencia, con estimación del recurso procede estimar la demanda presentada por la actora y declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés remuneratorio inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2006, nulidad que alcanza la novación modificativa realizada el 23 de mayo de 2014.
Concretando cuáles son los deberes de información exigibles a las entidades bancarias en relación a la cláusula discutida, la Sentencia AP Lleida núm. 757/2020 establece:
CUARTO.- En el úlitmo motivo de recurso se cuestiona la declaración de nulidad de las clausulas cuestionadas alegando error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los controles de incorporación y transparencia, alegando que el juzgador aprecia que la cláusula es sencilla y no plantea mayores dificultades, lo cual resulta determinante para considerar que es fácilmente comprensible con una simple lectura, sin que dé lugar a ninguna duda, habido sido plenamente informada la parte actora de las condiciones del préstamo y siendo plenamente consciente de la existencia de la cláusula y de sus consecuencias jurídico económicas, habiendo cumplido esta parte con el deber de transparencia, sin que la adversa haya acreditado sus afirmaciones, por lo que no existen argumentos para la declaración de nulidad.
Las genéricas alegaciones de la apelante no se ajustan a las concretas circunstancias del caso pues lo cierto es que la única prueba practicada ha sido la documental y de ella no cabe obtener conclusión distinta a la que se refleja en la sentencia de instancia, que se ajusta debidamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
Por lo que se refiere al deber de información de la entidad bancaria en la fase precontractual resultan de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 29-1- 18 ( reiterada en la de 23 de marzo ) y de 5-4-18 , en base a las cuales puede sistematizarse la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:
1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :
'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado (...) Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.
3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-18 ).
4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente:
'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día.Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante(...) Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula 'TERCERA bis' le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.'
Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ).
Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, '... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario' ( STS 29 de enero de 2018 ).
5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento( STS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo )
6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( SSTS de 9-5-13 y de 23-12-15 )
En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que: ' (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.
Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico se utiliza en la escritura con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas( STS 1 de febrero de 2018 )
7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018 )'.
En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que el prestatario pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas. La intervención del notario, por lo razonado en la jurisprudencia transcrita, no es suficiente para suplir las deficiencias de informaciónque se hayan podido incurrir por la prestamista en fase precontractual. Así, en el supuesto que nos ocupa, se aprecia una falta de transparencia en la cláusula contractual impugnada, que contiene la cláusula relativa a limitación del cálculo de los intereses remuneratorios variables fijados en el contrato, y la concurrencia de dificultades para la compresión de la existencia del límite a la baja y al alza del tipo de interés, de modo que la parte consumidora prestataria no era capaz de representarse las consecuencias de dicho estipulación.
No se ha acreditada que se hubiese efectuado explicación alguna sobre su trascendencia y alcance ni tampoco consta efectuada NINGUNA SIMULACIÓN que hubiera servido a la prestataria-consumidora para entender el funcionamiento de la cláusula en los distintos escenarios, es decir, que aunque el Euríbor se fijara por debajo de 3 puntos (3,75 en la segunda escritura) inclusive llegando a 0, siempre y como mínimo, el interés a pagar sería del 3% (3,75 en la segunda escritura) con lo que la prestataria, que quería y creía que estar contratando un préstamo a interés variable, en cambio, se encuentra que, a partir de un determinado umbral, sus préstamos se transforman a un interés fijo.
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada no es suficiente para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del TS, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la
En definitiva, de la prueba practicada no queda acreditado que la actora pudiera tener, antes de concertar los respectivos préstamos, un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula y las repercusiones que puede conllevar en el desarrollo del contrato y así comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con plenitud de conocimiento, lo que determina que la cláusula de variabilidad del tipo de interés contenida en las dos escrituras analizadas es nula al no cumplir el nivel de transparencia exigible.
En el caso que ahora nos ocupa la entidad demandada no ha aportado ningún medio de prueba que permita concluir que cumplió con los deberes de información y claridad que fija la jurisprudencia citada: explicaciones detalladas anteriores al momento mismo de la perfección del contrato, cuadros de simulación o alguna actuación similar.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, tal y como recuerda la SAP Lleida núm. 473/2020 resumiendo la doctrina del TJUE, la consecuencia es 'que procede condenar a la entidad demandada a la devolución íntegra de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su cobro, que se determinarán en ejecución de sentencia'.
TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA VALIDEZ Y ALCANCE DEL ACUERDO TRANSACCIONAL DE NOVACIÓN DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS (CLÁUSULA SUELO).
Al respecto de esta cuestión, la AP de Lleida ha establecido lo siguiente en su Sentencia núm. 473/2020:
CUARTO.- Sentado lo anterior proceda analizar ahora la eficacia y validez como pacto transaccional del documento suscrito entre las partes el 29 de enero de 2016.
Como ya hemos indicado en nuestra sentencia de 1-3-19 , respecto al tema de las novaciones con cambio de cláusula suelo esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias. La primera de ellas fue nuestra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 , en la que ya señalábamos lo siguiente:
'El tema que se trae a esta sala tiene sin duda alguna jurisprudencia contradictoria. Si viene es cierto que la mayoría de la audiencias provinciales han venido sosteniendo la nulidad de este tipo de novaciones modificativas, no lo es menos que el TS mantiene una postura vacilante sobre la materia. Buena muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre que viene a concluir la invalidez del acuerdo novatorio de reducción de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario por falta de transparencia. Destaca el Tribunal Supremo que: la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo y, por lo tanto, no es posible su convalidación. Concretamente dice 'Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.
Pero resulta que a partir de esa Sentencia se han dictado las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril, 15 de junio y la última de 13 de septiembre todas ellas de 2018 que discrepan en la solución. Así mientras que la primera y la última consideran que no tiene porqué ser nula la cláusula novada, la otra considera que sí. Los argumentos de las que están a favor del mantenimiento de la validez de la novación argumentan en síntesis que si el consumidor en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, conviene con el Banco la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado, no se infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta, y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, que se considera válida y por tanto no procede la nulidad de esta segunda cláusula suelo. Ahora bien, nótese que la argumentación jurídica toma en consideración la naturaleza de la operación de sustitución y no la considera propiamente una novación sino una transacción. Así se dice en la STS de 11 de abril que 'los documentos firmados posteriormente a la hipoteca no son novaciones, sino transacciones; y para el tribunal supremo la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues se trataría de una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores.'.
Por el contrario la sentencia de 15 de junio que tiene como ponente al Magistrado Francisco Javier Orduña (que posteriormente emitirá un voto particular en la sentencia de 13 de septiembre) argumenta que:
'Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.'
Para añadir a continuación que:
'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.
Estando su razón de decidir en que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado'.
Y resuelve ese caso concreto con el argumento que:
'En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.
6º.- Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 .'.
Por lo tanto, en principio lo que parece una jurisprudencia algo cambiante en realidad lo que hace es estar a la situación concreta no descartando, ab initio, ni una ni otra posibilidad, pues la STS de 11 de abril da por válida la operación pero la considera una transacción y la de 13 de septiembre da por válida la novación si la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, se hace por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Y la sentencia de 15 de junio, sin duda refiriéndose a ese consentimiento en la novación afirma que precisa de ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que ya señala que no quedara suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 )'.
Destacar igualmente la reciente Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 dictada en el asunto C-452/18 que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel.
Se cuestionaba el carácter abusivo y celebración por las partes de un contrato por el que se estipulan la novación de la cláusula suelo, la confirmación de la validez del contrato de préstamo hipotecario y la renuncia mutua a impugnarla por la vía judicial y su compatibilidad con la Directiva 93/13. Concluye que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
-la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.?
QUINTO.- En el presente caso, en el documento suscrito el 29 de enero de 2016 (documento nº 2 de la demanda) se acuerda: 'Las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación de los tipos de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable .A tal fin, las partes pactan expresamente que, con efectos a partir de la fecha del presente Acuerdo cualquiera que fuese lo que resultase de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 19% ni inferior al 2%, y todo ello hasta el vencimiento de la Operación.
También se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros, por lo que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.
Resulta de aplicación al caso cuanto decíamos en la mencionada sentencia de 8-11-2018 y también, entre otras, en las recientes sentencia de 16 de enero de 2020 (nº 42/2020 ); 24 de enero de 2020 (nº 67/2020 ) y 12 de mayo de 2020 (nº 259/2020) en las que analizábamos un supuesto muy similar al que nos ocupa, siendo parte la misma entidad bancaria. En la última se trataba entonces de un acuerdo en el que modificaba el límite de variabilidad, del 3% al 1,5%, argumentando entonces que:
' ... tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-19 , con cita de la de 13-12-18 , este tipo de acuerdos o pactos privados como el suscrito por los ahora litigantes son válidos siempre que superen los controles de incorporación y transparencia, de forma que el consumidor sea plenamente conocedor de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que supone tanto ésta como el pacto modificativo introducido con posterioridad. Al igual que en el supuesto resuelto por el TS en la citada resolución de 17-12-19, la apelante no cuestiona ahora la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo que figura en la escritura pública de préstamo hipotecario y también coinciden ambos supuestos en que modifican el límite inferior de variabilidad del tipo de interés reduciéndolo. Así, dice esta resolución del Alto Tribunal lo siguiente:
'También en ese caso, que opera como precedente, partíamos de la nulidad de la cláusula suelo concertada en un previo contrato de préstamo hipotecario, como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . Y, al igual que en el presente caso, no se discutía que el efecto de esta nulidad 'conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula'.
La cuestión controvertida suscitada en aquel precedente coincide con la del presente recurso: 'en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia'. Razón por la cual, seguiremos el mismo criterio.
3. En la reseñada sentencia 489/2018, de 13 de septiembre , declaramos que el efecto de la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato de préstamo hipotecario con falta de trasparencia es que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303
TERCERO.- Como puede observarse, es esencial que el acuerdo modificativo posterior sea producto de una negociación entablada entre el consumidor y el empresario, en este caso la entidad financiera, lo que presupone por parte del consumidor el conocimiento de la existencia de la cláusula suelo en su escritura de préstamo hipotecario y, además, el conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la misma, en el sentido que sea consciente que, a pesar de haber estipulado un tipo de interés variable, existe un límite en virtud del cual el tipo de interés se convierte en fijo a pesar que el tipo de referencia baje aún más del límite establecido. Así lo ha indicado el TS en su sentencia de 26-6-19 al decir que: 'El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base.'. En idénticos términos se pronuncia en sus sentencias de 16-7-19 y 11-12-19 .
CUARTO.- Por el contrario, si no ha existido negociación de manera que el acuerdo modificativo posterior también es predispuesto por la entidad financiera, sin superar el control de transparencia, el pacto novatorio es igualmente nulo. Así sucede en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18-2- 19 , en donde indica:
'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula.
Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.
Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia'
QUINTO.- En el supuesto que ahora se examina no ha sido acreditada la existencia de negociación alguna entre la prestamista y los prestatarios, sin que conste que, en el momento de suscribir el documento privado, conociesen las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la misma. Como indica la STS de 3-6- 16 : 'conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación'. Y en el supuesto ahora enjuiciado no se ha acreditado que tal negociación se haya producido. Ninguna duda cabe que la existencia misma de la cláusula suelo era conocida por los demandantes, tal y como se desprende de los términos en que está redactado el documento privado que firmaron, por lo que supera el control de incorporación. Pero cosa distinta sucede con las consecuencias económicas y jurídicas derivadas del límite a la variabilidad del tipo de interés. Este conocimiento no solo debe abarcar tales efectos, ya descritos anteriormente, sino que deben alcanzar también a las consecuencias jurídicas que pueda representar su nulidad por abusiva, pues solo siendo plenamente conocedor de las mismas, el consumidor se encontrará en disposición de poder decidir si prefiere que la cláusula suelo deje de producir efecto o, por el contrario, si opta por que continúe aplicándose y, en su caso, según la forma que sea producto de la negociación mantenida con el banco, plasmada en un acuerdo modificativo. No sucederá esto cuando la entidad financiera se limita a predisponer, sin más, una modificación de la cláusula suelo, o cuando se dé apariencia de la existencia de una negociación que en realidad no es tal y en la que el consumidor debe limitarse a aceptar o rechazar lo que se le propone que, en principio, puede parecer más beneficioso que su situación previa, pero que en realidad es producto de una imposición y, sobre todo, de una información parcial y sesgada.
En el caso ahora planteado solamente disponemos del contenido del documento privado del que se despende que los actores son conocedores de la existencia de la cláusula suelo. En cuando a la causa de su otorgamiento no se hace constar que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Solo se indica en su antecedente segundo que se otorga a petición de la parte prestataria y por ser 'una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación'. Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que los prestatarios fuesen conocedores que simplemente estaban reduciendo el límite mínimo del 3 % al 1,5 %, lo que suponía mantener la transformación de su préstamo a interés variable por un interés fijo cuando los tipos fluctuasen por debajo del 1,5 %. No se hace referencia alguna a la nulidad por abusividad de la cláusula suelo ni a las consecuencias jurídicas de esa nulidad, que podían representar para la prestamista la obligación de devolver lo indebidamente percibido por mor de su aplicación y desde la fecha misma de suscripción del préstamo hipotecario, situación legal que era conocida por la entidad bancaria en la medida que el documento privado es de fecha 22-7-14, posterior por tanto a la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13 . Por otro lado, en la cláusula cuarta del convenio se contiene una renuncia por los prestatarios a las acciones civiles que pudieran corresponderles para hacer valer sus derechos con respecto a la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés, sin embargo, no se ha aportado ninguna reclamación escrita de los demandantes acreditativa no solo de la existencia de una reclamación previa al ejercicio de acciones judiciales, sino, sobre todo, de que estos conocieran las consecuencias que se podrían derivar de una eventual demanda a tenor de la ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia en ese momento. El recurso, pues, debe ser desestimado'.
Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso ahora analizado pues lo cierto es que no consta ningún tipo de negociación ni que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas y jurídicas derivadas del límite a la variabilidad del tipo de interés pactado, aludiendo igualmente el documento al hecho de que el acuerdo constituye una mejora de las condiciones relativas al tipo de interés, pero sin referencia alguna a la nulidad por abusividad de la cláusula suelo ni a las consecuencias jurídicas de esa nulidad, que podían representar para la prestamista la obligación de devolver lo indebidamente percibido como consecuencia de su aplicación y desde la fecha misma de suscripción del préstamo hipotecario en el año 2007, tratándose sin duda de una situación legal que era conocida por la entidad bancaria.
El mero aporte del documento privado no determina que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La documental practicada no evidencia una información suficiente de la carga económica que implicaba dicha novación. Que en estas fechas ya hubiera recaído doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplieran el requisito de transparencia, tampoco evidencia por sí sola que dicha información se haya cumplido de forma suficiente.
Ninguna otra prueba se ha practicado en el supuesto de autos, limitándose la entidad bancaria a proponer como prueba la documental por reproducida. En cuando a la causa de su otorgamiento no se hace constar que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Solo se indica en el expositivo II que se otorga a petición del cliente y por ser una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación. Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que la prestataria fuese conocedora que simplemente estaban reduciendo el límite mínimo del 3 % al 2 %, lo que suponía mantener la transformación de su préstamo a interés variable por un interés fijo cuando los tipos fluctuasen por debajo del 2 %.
En estas condiciones, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre la novación efectuada y su alcance, así como la pretendida renuncia a las acciones que pudieran derivarse del cobro indebido de la cláusula suelo. Se incardina en un documento pre-redactado, de forma genérica, refiriendo que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.
Lo acreditado en los presentes autos es que los prestatarios firmaron un documento redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido.
No basta la legibilidad o literalidad del acuerdo para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
En definitiva, con estimación del recurso procede declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés remuneratorio inserta en el contrato compraventa con subrogación de préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública de fecha 28 de marzo de 2007, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.208
Y en la Sentencia núm. 471/2020 establecía:
TERCERO. En el presente caso entendemos que no nos apartamos de la jurisprudencia del TS, si entendemos que en este supuesto la cláusula es nula, y lo es no tanto porque ya era nula aquella a la que sustituye ( STS 16-10-17 ) sino porque no consta acreditada ninguna información precontractual justo inmediatamente anterior a la firma de la novación, en que se haga saber de modo claro y expreso al cliente consumidor, cual es la carga económica y jurídica que supone el mantenimiento de esa cláusula, siendo que además se hace sin contraprestación alguna para el cliente, más allá de esa reducción de la cláusula suelo, y con un evidente lucro para el banco conocedor de que ya en ese momento la mayoría de la jurisprudencia venia señalando el carácter nulo de este tipo de cláusulas, habiendo recaído ya la STS de mayo de 2013.
Por lo tanto la posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información precontractual y del escenario que en ese momento había sobre el tema, así como la falta de información sobre la carga económica y jurídica que suponía para el cliente 'renunciar a la nulidad' para acogerse a un nuevo suelo, hacen que sin violentar la jurisprudencia que sobre la materia hay actualmente, tengamos que revocar la sentencia de primera instancia, estimando el recurso de apelación.
En el documento suscrito el 23 de mayo de 2014 (documento nº 4 de la demanda) se acuerda que las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria continuará válida y subsistente en todos sus términos. No obstante, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación del tipo de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. Con esta finalidad, las partes pactan expresamente que, con efectos a partir de 18 de marzo de 2014, cualquiera que fuese lo que resultase de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 1% y todo ello hasta el vencimiento de la operación.
Añaden a continuación que la aplicación del pacto Primero implica al recálculo de las cuotas de la operación correspondientes al periodo que va desde el 18 de marzo de 2014 hasta la fecha del acuerdo, recálculo que implicará una obligación por parte del banco de devolver el diferencial entre la cuota cobrada y la nueva cuota resultante, que será regularizado en la cuenta corriente vinculada la operación, mediante el abono de la diferencia o bien mediante la retrocesión de cuotas y adeudo de las correctas.
También se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros y, en consecuencia, en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto de éste. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.
(...)
Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso ahora analizado pues lo cierto es que no consta ningún tipo de negociación, ni que la prestataria fuera debidamente informada de las consecuencias económicas y jurídicas derivadas del límite a la variabilidad del tipo de interés pactado, aludiendo igualmente el documento al hecho de que el acuerdo constituye una mejora de las condiciones relativas al tipo de interés, pero sin referencia alguna a la nulidad por abusividad de la cláusula suelo ni a las consecuencias jurídicas de esa nulidad, que podían representar para la prestamista la obligación de devolver lo indebidamente percibido como consecuencia de su aplicación y desde la fecha misma de suscripción del préstamo hipotecario en el año 2006, tratándose sin duda de una situación legal que era conocida por la entidad bancaria.
El mero aporte del documento privado no determina que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La documental practicada no evidencia una información suficiente de la carga económica que implicaba dicha novación. Que en estas fechas ya hubiera recaído doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplieran el requisito de transparencia, tampoco evidencia por sí sola que dicha información se haya cumplido de forma suficiente.
Ninguna otra prueba se ha practicado en el supuesto de autos, limitándose la entidad bancaria a proponer como prueba la documental por reproducida. En cuando a la causa de su otorgamiento no se hace constar que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Solo se indica en su antecedente segundo que se otorga a petición de la parte prestataria y por ser una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación. Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que la prestataria fuese conocedora que simplemente estaban reduciendo el límite mínimo del 3'80 % al 1 %, lo que suponía mantener la transformación de su préstamo a interés variable por un interés fijo cuando los tipos fluctuasen por debajo del 1 %.
En estas condiciones, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre la novación efectuada y su alcance, así como la pretendida renuncia a las acciones que pudieran derivarse del cobro indebido de la cláusula suelo. Se incardina en un documento pre-redactado, de forma genérica, refiriendo que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.
Como alega la apelante lo acreditado en los presentes autos es que la prestataria firmó un documento redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido.
No basta la legibilidad o literalidad del acuerdo para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
El convenio que ahora discutimos coincide con los términos expuestos en las resoluciones citadas y no concurre ninguna prueba eficaz que permita concluir que los hechos sucedieron en una manera distinta de la que indica la parte actora.
CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y PRECLUSIÓN DE PRETENSIONES Y ALEGACIONES, AL HABERSE TRAMITADO CON ANTERIORIDAD UN INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN O DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS AHORA DISCUTIDAS.
El auto de la AP de Lleida 232/2020 establece:
PRIMERO.- El Auto nº 34 de 18 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 809/2018 , acuerda estimar parcialmente la excepción de cosa juzgada con relación a la impugnación de la cláusula suelo del contrato de autos, acordando la continuación del procedimiento respecto de las pretensiones de declaración de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación consistentes en la cláusula de imposición de los gastos a la parte prestataria y en las comisiones de apertura que son objeto de la demanda. En dicho Auto, por aplicación de los arts. 222 y 400 con relación al art. 695.1 , 4º LECivil , se razona que la actora pudo solicitar que se valorara la abusividad de la cláusula suelo en el previo incidente de oposición a la ejecución seguido entre las mismas partes en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida (Ejecución Hipotecaria nº 1472/2014 ), habida cuenta que dicha cláusula suelo servía de fundamento para determinar la cantidad exigible en dicha ejecución; de modo que despliega sus efectos la cosa juzgada en su vertiente negativa de preclusión de la posibilidad de hacer valer posteriormente en un juicio declarativo la nulidad de dicha cláusula suelo.
Formula recurso de apelación contra este Auto la parte actora, Srs. Jose Ángel y Berta, argumentando que en el momento en que se tramitó el incidente de la oposición a la ejecución previo, los ejecutados no podían alegar la nulidad de la cláusula suelo y reclamar las sumas indebidamente cobradas antes de mayo de 2013 por el estado de la jurisprudencia en ese momento. Asimismo, se invoca la doctrina de la STJUE de 26 de enero de 2017 , alegando que ningún Juzgado ha examinado la abusividad de la cláusula suelo del contrato de autos, por lo que no cae apreciar el efecto de cosa juzgada.
Al recurso se opone la apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, que interesa la confirmación de la Resolución en sus propios términos.
SEGUNDO .- Los razonamientos jurídicos del Auto apelado responden a la normativa ( arts. 222 y 400 LECivil ) y a la jurisprudencia general que interpreta y aplica la excepción de cosa juzgada en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo fundamento, como dijimos en nuestro Auto nº 35 de 9 de febrero de 2007 (rec. 406/2006 ) ' se encuentra en razones de seguridad y respeto a los derechos de las partes litigantes y en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de las mismas cuestiones litigiosas ante los Tribunales, con el consiguiente peligro de incurrir en resoluciones judiciales que resulten contradictorias'. Asimismo, con carácter general, l a cosa juzgada está íntimamente ligada a la preclusión de hechos prevista en el art. 400 LECivil , y en este sentido, la STS nº 628 de 13 de noviembre de 2018 (rec. 2598/2015 ) expresa que 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )'.
No obstante dicha regla general, y pese al tenor del art. 695.1 , 4ª LECivil , en el ámbito de la protección de los consumidores al amparo de la Directiva 93/13, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de recurso, conforme a la doctrina del TJUE que resulta de su Sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 ), sí es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, una vez terminado el mismo, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores.
En efecto, la citada STJUE de 26 de enero de 2017 declara: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto- ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'
En el mismo sentido, la STC nº 31 de 28 de febrero de 2019 (rec. 1086/2018 ), expresa: 'Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 43). De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente.'
Por lo tanto, aunque se pudiera valorar que los demandantes ahora apelantes pudieron hacer valer la nulidad por abusividad de la cláusula suelo en el previo incidente de oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1472/2014, dado que no fue objeto de examen ni de valoración en dicho incidente la cláusula suelo que es ahora impugnada en la demanda, no opera el efecto negativo o de preclusión de la cosa juzgada, conforme a la doctrina del TJUE.
Con este mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestros Autos nº 168 de 17 de septiembre de 2020 ( rec. 816/2019 ), nº 12 de 21 de enero de 2020 ( rec. 448/2018 ), nº 5 de 9 de enero de 2020 ( rec. 735/2018 ), nº 264 de 6 de noviembre de 2019 ( rec. 576/2018 ), nº 185 de 3 de octubre de 2019 ( rec. 809/2017 ), nº 171 de 28 de septiembre de 2018 ( rec. 271/2017 ), nº 69 de 23 de abril de 2018 ( rec. 47/2017 ), y nº 161 de 14 de septiembre de 2017 ( rec. 270/2016 ), entre otras muchas resoluciones.
Conforme a las consideraciones expuestas, no habiéndose resuelto con anterioridad a la demanda de este procedimiento sobre la abusividad de la cláusula suelo del contrato de autos, estimamos que es perfectamente admisible que se plantee su impugnación por su carácter abusivo, por vulnerar la normativa de consumidores, en la demanda que ha dado lugar al Juicio Ordinario nº 809/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida , debiendo estimarse el recurso.
En la contestación a la demanda se indica que la actora ya interpuso una demanda en este Juzgado que dio lugar al procedimiento 81/2019 en la que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos, por lo que se producen los efectos establecidos en el artículo 400 LEC . No obstante, la propia demandada reconoce que la cláusula objeto de aquel procedimiento fue distinta a la que ahora discutimos y, conforme a la jurisprudencia citada, procede desestimar la excepción.
QUINTO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DECLARACIÓN SOBRE LA CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN DE LA DE NULIDAD.
La Sentencia AP Lleida núm. 82/2021 resume la postura de la Sala al respecto:
TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación centrado en la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad, debemos señalar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2
Como hemos venido considerando en esta Sala, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301
Las consecuencias de la declaración de nulidad, ex art. 1303
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'
Asimismo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) también se refiere a dichas consecuencias de restitución de las sumas indebidamente abonadas en sus apartados 50 a 55, señalando que 'debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (...)
'52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).'
La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación de cantidad al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde que se efectuó el pago de dichos gastos y cantidades por la parte demandante. A tal respecto, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula abusiva no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de esta cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969
Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018 ): ' Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c .).
Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : 'nuestro
Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción.
Atendidas las consideraciones expuestas, debemos apreciar, como lo hace la Sentencia de instancia, que la acción de reclamación está vigente, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.
SEXTO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS EN VIRTUD DE LAS DOCTRINAS DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.
La SAp de Lleida núm. 754/2020 establece:
El recurso de apelación interpuesto por BBBVA se circunscribe a los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, y a la repercusión a esta parte del 100% de los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, todo ello en relación con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en 5-12-1997, relativa a los gastos a cargo del prestatario.
En el primer motivo de recurso aduce que está prescrita la acción resarcitoria tendente a que esta parte restituya las cantidades que los demandantes abonaron por aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula comisión de apertura, reproduciendo las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de esa acción de restitución de cantidades, por el transcurso del plazo legal de 10 años (según el art 121-20 CCCat ) o, en su defecto, el de 15 años previsto en el art. 1964
La excepción de prescripción ha sido analizada en la sentencia de instancia y debe mantenerse en esta alzada su desestimación, conforme al criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 19-12-2018 , sin que las alegaciones de la recurrente permitan modificarlo. Antes al contrario puesto que viene corroborado por la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301
6. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'
El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, o de la referida a la comisión de apertura, puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.
Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción de la acción, lo que igualmente determina que no cabe compartir el alegato de la recurrente cuando alude al retraso desleal y la doctrina de los actos propios.
SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.
Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.
En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219 LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:
En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LEC desde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303
Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC , por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.
Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:
SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.
Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896
Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).
OCTAVO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.
La Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, modulando los criterios del vencimiento objetivo y la estimación substancial como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:
De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria ' se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'. En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).
En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión ' se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales'. De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.
La estimación íntegra de la demanda implica la imposición de las costas a la demandada ex art. 394 LEC.
Fallo
Estimo la demanda interpuesta por Imanol Y Miriam contra BANCO DE SABADELL SA, y:
PRIMERO.Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales incluidas en el contrato objecto de las actuaciones, las cuales quedan eliminadas del mismo y conforme a los pronunciamientos particulares siguientes:
A. La cláusula sexta, último párrafo, que establece una limitación a la baja del tipo de interés remuneratorio.
SEGUNDO. Declaro la nulidad de los pactos de novación y renuncia de acciones al respecto de la cláusula anterior contenidos en el acuerdo de 26 de marzo de 2015.
TERCERO.Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad cobrada por la cláusula suelo, cuya cuantía concreta se determinará en ejecución de Sentencia o en un trámite intermedio y mediante el recálculo de la liquidación del préstamo que habrá de presentar la parte demandada sin la aplicación de la cláusula declarada nula.
CUARTO.Condeno a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas.
Contra esta Sentencia se puede interponer un recurso de apelación para su resolución por la Audiencia Provincial de Lleida. El recurso se debe presentar en este Juzgado en el plazo de 20 días, con la acreditación de haber consignado el depósito legal de 50 euros y, de ser el caso, las tasas pertinentes. En caso de que el recurso se estime total o parcialmente, el depósito se devolverá a la parte recurrente; en otro caso, se perderá definitivamente y se ingresará en el Tesoro Público.
Lo mando y firmo.