Sentencia Civil Nº 570/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 169/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 169/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 792/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 570

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 22 de octubre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 792/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES VILLANUEVA, S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA C/. DIRECCION000 Nº NUM000 bis NUM001 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por parte de la entidad CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES VILLANUEVA, S.L. contra la Comunidad de Propietarrios de la DIRECCION000 número NUM000 bis NUM001 de Barcelona, debo absolver a ésta de la demanda contra ella interpuesta, imponiendo las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de Instancia rechaza la demanda, al considerar debidamente acreditado que el incumplimiento por parte de la actora, en la ejecución de obra encomendada por la comunidad de propietarios demandada. Exponía la instante en la demanda rectora de las presentes actuaciones, que habiendo contratado con la demandada la realización de unas obras de rehabilitación estructural y estética de la fachada del edificio de la comunidad, aceptado el presupuesto, realizadas las obras y junto con los extras realizados y la repercusión y suplidos de los proyectos y licencias, el importe total de la factura ascendió a 48.734,91 euros, de los que restan por satisfacer 4.970,91 euros, que la demandada se niega a abonar.

La demandada, al contestar a la demanda, admite el importe final de la factura, y que se hallan pendientes de abono 4.970,91 euros, alegando en justificación del impago el incumplimiento contractual de la actora motivado en la mala ejecución de la obra contratada, con fundamento legal en los arts. 1.110 y 1.124 del C.c ., refiriendo las diversas deficiencias existentes en la misma, interesando por ello la desestimación de la demanda.

La actora y apelante funda su recurso de apelación, sintéticamente , en la inexistencia de prueba alguna de una defectuosa ejecución de la fachada que la haga desmerecer en su función principal y esencial, no pudiéndose acoger la excepción de "non adimpleti contractus", que resulta de aplicación a los supuestos de incumplimiento total del contrato por insatisfacción completa del fin perseguido o falta de entrega total de lo contratado, interesando la estimación de la demanda y para el supuesto de que se consideraran acreditados los defectos alegados por la demandada, proceder a la moderación equitativa de reducción de la factura en cantidad suficiente para indemnizar a la demandada por las imperfecciones apreciadas, condenando en las costas a la adversa.

La demandada y apelada, Comunidad de Propietarios de la finca NUM000 bis NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona se opuso al recurso de apelación, interesando su desestimación, con imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- La excepción Non adimpleti contractus admitida por la jurisprudencia con apoyo en los arts. 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del C.c . responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Según doctrina del T.S., entre otras SSTS 13/05/85, 24/10/86, 10/05/89, 12/07/91 y 17/02/03 , para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción " non adimpleti contractus ", es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones.

Asimismo según SSTS de 15/10/02 , la acción del art. 1.124 del C.c . exige como suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte, existiendo un incumplimiento inequívoco y objetivo, no siendo precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, las legítimas aspiraciones de la contraparte.

Sentado lo expuesto deberá analizarse sí efectivamente ha existido un incumplimiento contractual de la actora, valorando para ello el resultado de las pruebas practicadas y de entre de ellas el de la única pericial obrante en autos, realizada a instancia de la demandada, por el Sr. Alberto (habiendo el demandante renunciado a la prueba pericial que había solicitado y fue admitida), por su propia especificidad, razonamientos y explicaciones que resultan plausibles ,no pudiéndose obviar que el Sr. Ignacio , que depuso en el acto del juicio como testigo, era el arquitecto de la obra realizada, encargado de la dirección de la misma y quien efectuó el certificado final de ésta, lo que indudablemente no hace ilógico pensar que sus manifestaciones presenten, al menos, una cierta subjetividad.

Pues bien, del informe pericial referido, en el que se ratificó su confeccionante, Sr. Alberto , resultan las siguientes deficiencias o defectos constructivos:

- En cuanto al revestimiento, que no presenta un acabado homogéneo, en su textura, observándose zonas más rugosas, y otras más planchadas, percibiéndose el paso de las herramientas, no definiéndose con corrección la geometría de las aristas. Se añade que según la ficha técnica del producto el acabado a dar con llana, debía ser liso o fratasado y el realizado no se corresponde con ello, presentando una rugosidad muy alta. Además hay diferencias de color apreciables, a simple vista, según el reportaje fotográfico unido al informe , facilitándose por parte de la Comunidad dos botes de producto diferentes, siendo significable al pairo de la argumentación de la apelante, de que la apelada encomendó el arreglo del sobreático a otra empresa y por ello puede haber dos productos distintos, que la factura de tal reparación es de 24/07/06, y el informe aludido de 18/05/06.

No prueba la apelante al respecto que tales deficiencias no puedan serle atribuibles, pues las explicaciones dadas carecen de refrendo probatorio alguno, y en cuanto a la diferencia de color, que parece explicarse en el proceso de secado, tal hecho no resulta justificado, refiriendo el Sr. Alberto que no debe afectar al color, por ser un periodo corto, pero además tampoco resulta lógica aquella causa cuando la diferencia de color se produce entre plantas, siendo uniforme en las mismas. No puede además obviarse que la demandada al encargar las obras a la apelante, está esperando un trabajo correcto, y como señala la sentencia de instancia, no resulta aceptable una diferencia de color entre las plantas, y en el supuesto de que las condiciones de la pared del edificio pudieran motivar la misma, debieron haberse adoptado las medidas técnicas apropiadas para la obtención del resultado que se espera y que no es un color diferente en la fachada. Tampoco acredita la apelante que el acabado no homogéneo del revestimiento radique en las circunstancias del propio inmueble, no existiendo prueba alguna al respecto, sino únicamente hipótesis carentes de fehaciencia que contradigan el informe pericial aludido.

-En los vierteaguas se observa un mal acabado, desconchados, marcados por maquinaria y en algún caso mala colocación, debiendo ser sustituidos, no correspondiéndose incluso con el presupuesto la partida " limpieza y puesta a punto de los mismos ", el aspecto que presentan. Además el vuelo no es mismo en todos los casos y no se sigue la alineación de los forjazos, resultando ello visible en las fotografías unidas en autos.

El mal acabado es evidente y del mismo resulta responsable la apelante.

-En las barandillas se detectan pasamos no soldados en todo su contorno, en alguna esquina el encuentro está mal resuelto, al igual que la geometría que no sigue la de los vierteaguas. Además no se aplicó una imprimación, antes de la pintura, lo que contradice la especificaciones técnicas del fabricante, observándose por ello numerosos puntos de oxidación en las barandillas instaladas.

Nuevamente, en cuanto a tales defectos, no acredita la apelante que los mismos resulten independientes o ajenos a la técnica empleada, manejándose también hipótesis relativas a que el forjado no estuviera alineado, no existiendo prueba al respecto.

En consecuencia nos hallamos ante un dato objetivo, la encomendación de unos trabajos y la acreditación de una incorrecta o deficiente realización de los mismos, no acreditando su autor que se debiera a circunstancias ajenas e independientes de las técnicas o materiales empleados.

Por todo ello en el citado informe técnico se valora el total de los trabajos a realizar en 24.244,47 euros.

Si partimos del total de la factura girada por la instante y de la entidad de los defectos existentes en la obra, por el incumplimiento de la misma al ejecutarla y de su valoración, es obvio que nos hallamos ante una malogración de las legitimas aspiraciones de la contratante, y por ende ante un incumplimiento de la apelante, que determina la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones y Rehabilitaciones Villanueva S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona, de fecha 9 de noviembre de 2007 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.