Sentencia Civil Nº 570/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 462/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00570/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7007309 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 462 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 642 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

Apelante/s: Arturo , Lucas , Jesús Luis

Procurador: SANTOS CARRASCO GOMEZ, FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA , FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

Apelado/s: Germán

Procurador: MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

SENTENCIA Nº393

Ponente: Ilmo. Sr.NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DIAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D.RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a diecinueve de Septiembre del año dos mil ocho.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid bajo el núm. 642/2007 y en esta alzada con el núm. 462/2008 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Don Lucas y Don Jesús Luis , representados por el Procurador Don Fernando García Sevilla y dirigidos por el Letrado Don Pedro Rojo Piqueras, y, Don Arturo , representado por el Procurador Don Santos Carrasco Gómez y dirigido también por el Letrado Don Pedro Rojo Piqueras, y, como apelado, Don Germán , representado por la Procuradora Doña María del Angel Sanz Amaro y dirigido por el Letrado Don Conrado Saiz Amaro.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha diecisiete de Diciembre de 2007, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Germán , representado por la Procuradora Dña. María del Angel Sanz Amaro, contra D. Arturo , representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez, y contra D. Lucas y Don Jesús Luis , representados por el Procurador Don Fernando María García Sevilla, debo condenar y condeno a cada uno de los demandados a pagar al actor la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos veinticinco euros con ocho céntimos de euro (252.425,08 euros), más intereses legales y con expresa condena en costas causadas en esta instancia a los demandados."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Lucas y Don Jesús Luis se preparó e interpuso recurso de apelación, en el que reproducen la cuestión de competencia mediante declinatoria en la instancia planteada y allí desestimada, como también la reposición en relación, cuestión que se planteó y ahora se reproduce por entender la falta de competencia objetiva por razón de la materia, aduciendo que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, haciendo referencia al objeto de la demanda, reclamación de cantidad en aplicación de lo pactado en el contrato de fecha 23 de Diciembre de 1993, del que cita sus pactos o acuerdos, para señalar que se está reclamando la cantidad que según dicho contrato los demandados debían abonar para el supuesto de que el demandante fuese cesado o removido de su cargo de Consejero o si le llegaran a anular o restringir las facultades o poderes a él delegados, además, cuando el demandante hubiera recibido las tres cambiales, se obligaba a vender a los Srs. Arturo Jesús Luis Lucas sus acciones de Europea de Aplicaciones SA por dicho precio, de lo que extrae que en la litis se discuten las siguientes cuestiones: determinar si se había producido o no el cese del demandante como Consejero Delegado o si se la habían anulado o restringido cualquiera de las facultades y poderes a él delegados, determinar si procede abonar al demandante la cantidad reclamada en concepto de indemnización por cese; determinar la venta de sus acciones y si la sociedad ha tenido beneficios y, en su caso, cuales corresponden al demandante; cuestiones societarias expresamente reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas, pues sólo conforme a ella se podrá determinar si se ha producido el cese del demandante como Consejero Delegado o si se le han limitado sus facultades, pasa a hacer cita de los art. 45 y 49 de la LEC y 86 ter. 2 de la LOPJ, para señalar que no se trata de una simple reclamación de cantidad, como así informó el Ministerio Fiscal, pues aun tratándose de una reclamación de cantidad a ello se debe añadir que su fundamentación, discusión y estimación o desestimación trae causa de la legislación societaria, ya que para saber si el demandante es acreedor de los demandados se deberá determinar previamente si realmente fue cesado en su cargo de Consejero Delegado o si le anularon o limitaron las facultades o poderes a él delegados, hace referencia a la estipulación séptima del antes referido contrato, en cuanto se pacta que al tiempo de recibir el demandante las tres cambiales deberá vender a los demandados sus acciones, sirviendo como precio de la venta el de las cambiales previamente recibidas, venta de acciones igualmente sometida a la legislación societaria, para suplicar la estimación del recurso en lo relativo a la falta de competencia objetiva por razón de la materia, decretando la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase tribunal que corresponda; también se contre el recurso interpuesto por la representación de Don Lucas y Don Jesús Luis , a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que la obligación de pago a que la demanda se contrae recaía en la sociedad Europea de Aplicaciones, S.A., para señalar que si bien la misma no interviene en el contrato en que se fundamenta la pretensión de la demanda, ello es por la sencilla razón de que en ese momento aún no podía intervenir, dado que ninguno de los intervininetes ostentaba su representación, extrayéndose del propio contrato que la obligación en dicha sociedad recaía, haciendo examen del contenido del mismo, del que se extrae que todos los firmantes actuaban en su calidad de futuros socios de Europea, haciendo referencia una especie de fundación sucesiva, siendo de aplicación analógicamente el 31 LSA, siendo además que lo que se dice a cobrar por el demandante se debía ir minorando por los beneficios que hubiera cobrado el propio demandante de la sociedad y teniendo en cuenta lo que se dispone en orden a los de la operación en su conjunto que se establece serán contabilizados por la Sociedad y todo ello en relación con los presupuestos que habrían de concurrir para aplicar lo pactado, que afectan directamente a la obligación a cuyo cumplimiento se dirige la demanda.

En cuanto a la estimación que hace la sentencia de los presupuestos precisos para que surja la obligación postulada, esto es, el cese de facto al dejar al demandante sin facultad alguna por dejarse la sociedad sin actividad alguna, se aduce que es el propio demandante quien afirma en la demanda que nunca ha habido cese o remoción ni limitación de poderes en ninguna Junta o reunión del Consejo, lo que ciertamente es así, para señalar que aquél añadía que ese cese y limitación se produjo no de forma expresa sino tácita, mediante el apoderamiento otorgado a un tercero y las actuaciones de éste, venta del patrimonio de la Sociedad precisamente a favor de la mercantil Construcciones Lahoz Soto, S.A., para pasar a señalar la apelante que el demandante se está refiriendo a limitación de las facultades o poderes otorgados en Junta General Universal, poderes propios de un cargo de Consejero y no se refiere a las facultades o poderes que le correspondían como Consejero-Delegado, dado que éstos no le fueron otorgados por la Junta General sino por el Concejo, esto es, se está refriendo el demandante a funciones de Consejero, por lo que su cese o limitación sólo puede ser acordado por la Junta General, nunca por el Consejo, añadiendo que recoge la sentencia recurrida que formalmente no se produje el cese ni la limitación, restricción o remoción del demandante, sí de facto, mediante el acuerdo de nombramiento de apoderado se dejaba sin facultad al demandante, dado que el apoderamiento, significa, dejaba sin actividad a la sociedad, acuerdos que aun cuando puedan ser válidos no suponen óbice para que por los demandados se de cumplimiento a lo pactado en la estipulación del contrato ya tantas veces ya referido, dado que los demandados de forma personal se obligaron al pago de lo en él establecido; pasando a señalar la recurrente que el acuerdo de otorgar poderes a otro persona para que vendiera una finca de la sociedad, acuerdo dentro de las facultades del Consejo, en modo alguno implica ni nulidad ni restricción de las facultades y poderes del demandante, preguntándose qué efecto tendría si el demandante hubiera asistido a la reunión del Consejo y hubiera votado a favor, reunión para la que fue convocado y no asistió pudiendo hacerlo, siendo válidos los acuerdos tomados al efecto de otorgamiento de aquellos poderes; para desde otra vertiente señalar que una cosa es la actividad de la sociedad y otra bien distinta el uso o ejercicio de los poderes o facultades de los consejeros, siendo que el hecho de que la sociedad se quedara sin actividad no implica en absoluto que se limitaran o restringieran las facultades como consejero del demandante, pues la sociedad seguía activa y precisamente en uso de sus facultades y poderes podía seguir actuando; considerando la apelante disparate el señalar que se ha actuado al margen del demandante, cuando fue convocado a las reuniones del Consejo.

Señala que la sentencia estima válido el pacto en base al que se reclama en demanda, por ser pacto privado entre socios y no entre la Sociedad y el Consejero, para indicar que en efecto es un pacto entre socios, para señalar que se trata de un pacto para regular el funcionamiento futuro del Consejo, que coaccionaba a los demandados como consejeros en su libertad de decisión, siendo que aquel pacto es contrario e irreconciliable con los estatus; para terminar suplicando después de otras en alegaciones que con estimación del recurso se desestime la demanda, con expresa condena en costas tanto de las de la instancia como de las causadas en la alzada a la parte apelada.

TERCERO: El recurso interpuesto por la representación procesal de Don Arturo , se fundamenta en la inexistencia del presupuesto objetivo del derecho del demandante a la percepción de la indemnización que reclama, por cuanto el otorgamiento de poder a un tercero venga a una suponer una restricción de facto de los poderes y facultades del demandante, pues aquel otorgamiento de poder en nada afecta a éstas, pues el demandante después de dicho otorgamiento sigue gozando de las mismas facultades de representación, que no se ven limitadas por aquél, siendo así que el demandante siguió haciendo uso de su facultad como Consejero Delegado mancomunado, sin que tampoco resulte afectado por la venta de un inmueble, dado que el demandante siempre hubiera necesitado la cooparticipación del otro Consejero Delegado, siendo, además, que la venta de venta inmuebles constituye uno de los objetos sociales contemplados en los Estatutos Sociales; aduce, además, que no se ha tenido en cuenta el incumplimiento por el demandante de su deber de fidelidad y lealtad, actuación dolosa frente a la Sociedad, al falsificar cheque expedido a nombre de la Sociedad, siendo que la venta de los activos sociales obedeció a la intención de que la entidad beneficiaria del referido pudiera hacer pago del mismo con cargo a los inmuebles en construcción, cuya venta a sus ocupantes finales ya tenía comprometida la Sociedad, lo que se evitó titulando los bienes a nombre de otra Sociedad; subsidiariamente aduce incumplimiento del contrato por el demandante, lo que también, indica, la sentencia pasa por alto, al no realizar el desembolso convenido, lo que influye en la aplicación de la estipulación séptima en cuanto hace referencia a los dividendos percibos por el demandante, haciendo alegaciones en fundamentación para terminar suplicando también la revocación de la sentencia recurrida , con desestimación de la demanda y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

CUARTO: Dado traslado de los respectivos escritos de interposición de recurso a la parte en la instancia demandante, la misma en un mismo escrito formula oposición a ambos recursos, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación, con expresa imposición de costas a los apelantes.

QUINTO: Remitidos los autos a esa Audiencia mediante oficio de fecha 28 de Mayo de 2008 ,con fecha registro de entrada del día 6 de Junio del mismo año, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimando necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día quince.

Fundamentos

PRIMERO: Dado la naturaleza y efectos a producir, en su caso, la estimación del recurso en el particular relativo a la cuestión de competencia en el recurso reproducida, que dicha cuestión haya de ser tratada con carácter prioritario, señalando que a ella se opone la parte en la instancia demandante, ahora apelada, con remisión a los fundamentos contenidos en el auto por el que se desestima dicha cuestión y lo al respecto recogido en sentencia, reiterando que los demandados, ahora apelantes, intervinieron en el contrato de fecha 23 de Diciembre de 1993 a título personal en cuanto al acuerdo séptimo y cuestión nuclear en la litis y sin efecto alguno para la sociedad, haciendo alegaciones con relato de hechos en fundamentación de la improsperabilidad de la referida cuestión de competencia, y entrando en el conocimiento de la misma, es de señalar como en la instancia fue desestimada en base a entender que no se dilucida si se ha cesado o no al demandante como consejero delegado de la Sociedad Europea de Aplicaciones, S.A. o si se le han limitado o restringido las facultades que le venían concedidas y fijar indemnización si así fuere procedente y consecuentemente no se trata de cuestiones societarias, sino del cumplimiento de las obligaciones que pudieran haber asumido los demandados en virtud de contrato suscrito con el demandante el 23 de Diciembre de 1993 y que la acción que se ejercita lo es al amparo de los arts. 1089, 1091, 1113 del Código Civil , cuyo conocimiento no viene atribuido a los Juzgados de lo Mercantil, argumentos que se mantienen al resolver reposición contra dicho auto, habiendo mediado informe del Ministerio Fiscal en el mismo sentido acogido por el Juzgador; el examen de esta cuestión nos lleva a señalar como en la demanda rectora del procedimiento se postula sentencia de condena al pago de cantidad a los demandados, lo que fácticamente se ampara en que éstos en fecha 23 de Diciembre de 1993 suscribieron con el demandante, ahora apelado, contrato privado estableciendo una serie de obligaciones y derechos recíprocos, entre otros y en lo que interesa señala el acuerdo séptimo, en el que se recoge: "En cualquier momento de la vida de la sociedad Europea de Aplicaciones S.A., si el Consejero-Delegado, Don Germán , es removido de su cargo, el resto de los socios, D. Arturo , D. Jesús Luis y D. Lucas a título y con garantía personal, se comprometen y obligan a abonar a D. Germán , la cantidad de ciento veintiséis millones de pesetas (126.000 pts.), cantidad que se ira reduciendo en la misma cuantía que resulte del cobro por el Sr. Germán , de cualquier percepción en concepto de los futuros y deseables beneficios de la entidad Europea de Aplicaciones S.A. De producirse la remoción del Sr. Germán de su cargo de Consejero Delegado, o de anularse o restringirse cualquiera de los poderes y facultades a él delegados en la Junta General Universal prevista y contemplada en el acuerdo segundo del presente documento, D. Arturo , D. Lucas y D. Jesús Luis , entregarán a D. Germán , en un plazo de quince días, la cantidad ahora estipulada de 126.000.000 ptas., deducidas en su caso, las cantidades correspondientes a beneficios efectivos recibidos por el Sr. Germán , de Europea de Aplicaciones S.A., sin que pueda considerarse en este aspecto, como beneficios recibidos, las cantidades que se destinen o puedan destinarse a reservas o impuestos de la mercantil Europea de Aplicaciones S.A." para seguir indicando la demanda, que lo expuesto y transcrito se encuentra condicionado y así consta en el mismo documento y acuerdo antes señalado, ahora en su párrafo tercero en cuanto recoge......"será válido, si la Sociedad Europea de Aplicaciones S.A. consigue confirmar el acuerdo con el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, mencionado en el párrafo cuarto del presente documento" y dicho acuerdo recoge: "Construcciones Zadorra, S.A. se compromete y obliga a transmitir a Europea de Aplicaciones S.A. las fincas detalladas en el antecedente primero (fincas 3403, 3404, 3405, 3406 de 851 metros cuadrados cada una, finca 3407 de 425,88 metros cuadrados y finca resto de 25.602,17 metros cuadrados) con cuantos derechos le correspondan frente al Ayuntamiento de Alcalá de Henares, como consecuencia del Convenio Urbanístico firmado entre ese Ayuntamiento y Construcciones Zadorra, S.A. el día 3 de Junio de 1993, copia de cuyo convenio se incorpora al presente documento como anexo II" y sigue señalando como el acuerdo segundo del mencionado contrato recoge: "...en la Junta General Universal, se acordará nombrar por unanimidad Consejeros Delegados, que actuarán mancomunadamente a D. Germán ya D. Lucas , con la delegación a éstos de todas las facultades que por ley, le corresponda a la Junta General de Accionistas y a su Consejo de Administración"; hace cita y transcripción del acuerdo primero en el que consta que las partes en este procedimiento, demandante y demandados, acuerdan la compraventa de la totalidad de las acciones de la mercantil Europea de Aplicaciones, S.A., con expresión de los porcentajes; compraventa que se formaliza en escritura pública el día 28 de Diciembre de 1993, suscribiéndose la totalidad del capital social en el mismo porcentaje en cuanto a los demandados, siendo distribuido el correspondiente al demandante, 25%, con tres de sus hermanos; volviendo a obtener aquel porcentaje por venta de sus hermanos realizada el 1 de Julio de 1998; en Junta General Extraordinaria y Universal de Europea de Aplicaciones, S.A. el 28 de Diciembre de 1993 se adopta, entre otros, el acuerdo de nombramiento de Consejeros designando los cargos del Consejo de Administración, recayendo el de vicepresidente en el ahora demandante, acordando a continuación la designación de consejeros delegados mancomunados en el demandante y el codemandado Don Lucas , quienes tendrían todas y cada una de las facultades que por Ley y los Estatutos corresponden al Consejo de Administración, excepto las indelegables, que ejercitaran de forma conjunta y mancomunada; hace referencia a aprobación el 19 de Abril de 1994 del Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución 12, presentado por la antes referida Sociedad, a reunión del Consejo el día 13 de Mayo siguiente, donde se toma el acuerdo de nombrar apoderado a Don Jesús Ángel para que en nombre de la Sociedad pueda proceder a enajenar, gravar, transigir, así como adjudicar en pago de deudas las fincas que se señalan (3403, 3404, 3405, 3406, 3407 y finca resto), pudiendo proceder a cuentos pactos, segregaciones, agrupaciones o divisiones que sean necesarias o conducentes para el buen fin de la enajenación o acto que realice, y todo ello en relación con convenio urbanístico celebrado con el Ayuntamiento de Alcalá de Henares el 23 de Mayo de 1993 por la mercantil Construcciones Zadorra, S.A., convenio en el que se subrogó y sometió Europea de Aplicaciones, S.A. el 5 de Enero de 1994, y aceptado por el Ayuntamiento en sesión de 19 de Abril de 1994, teniendo aquel apoderamiento vigencia durante el plazo de ciento ochenta días naturales contados a partir de su fecha.

En reunión del Consejo el día 23 de Mayo de 1994, con la sola asistencia de los ahora demandados, se ratifican los acuerdos adoptados el 13 de Mayo; en fecha 18 de Mayo el nombrado apoderado vende las fincas 3403, 3404, 3405, 3406 3407 y finca resto, a la sociedad Construcciones Lahoz Soto, S.A. de Don Arturo , inscribiéndose la compraventa; desde lo precedente pasa a señalar que el apoderamiento referido y las actuaciones del apoderado, supuso de forma real y eficaz una auténtica anulación o restricción en todo caso de los poderes y facultades otorgadas al demandante en la Junta General de 28- 12-1993.

Pasa a señalar como en fecha 11 de Octubre de 1994 presentó demanda impugnando aquellos acuerdos sociales adoptados el 13 de Mayo de 1994 por el Consejo de Administración de Europea de Aplicaciones, en el que recayó sentencia apreciando la caducidad de la acción y por ende la validez de los acuerdos, recurrida en apelación y ésta desestimada; se hace referencia a acto de conciliación a efectos del pago de la cantidad que en demanda se postula, acto sin efecto; en fecha 23 de Febrero de 1999 el ahora demandante interpuso demanda, en la que se pedía la condena a cada uno de los codemandados al pago al demandante de la cantidad 42.000.000 ptas. de principal más intereses legales, recayendo en primera instancia sentencia estimatoria de la demanda y recurrida en apelación por los demandados es revocada por sentencia de 2 de Diciembre de 2002 , por estimación de la excepción de litispendencia, sin entrar en el fondo del asunto, e interpuesto recurso de casación, éste fue inadmitido; de señalar es, aunque no se expresa en la demanda, que en el procedimiento que motiva la litispendencia se inició por demanda en la que un tercero actuando como acreedor de Construcciones Zadorra, S.A. y del ahora demandante ejercitaba acción subrogatoria al amparo del art. 1111 del Código Civil en reclamación a los ahora demandados de la misma cantidad de 126.000.000 ptas.; en ese procedimiento recayó sentencia en primera instancia en la que apreciando la excepción de sometimiento a arbitraje desestimó la demanda, sentencia recurrida en apelación y ésta desestimada y recurrida en casación fue inadmitido este recurso; estimando ahora expedita la acción al haberse finalizado por sentencia ahora firme el proceso que motivó la litis pendencia, de señalar es que en este último proceso se desestimó la demanda por estimación de la excepción de sometimiento a arbitraje, que ahora no influye.

SEGUNDO: Es desde lo precedente de examinar la procedencia de la invocada cuestión de competencia, la que se plantea desde la dicción del art. 86 ter 2 a) in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto señala que los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, "............así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas", o más concretamente si el supuesto en que se ampara la pretensión de la demanda se ha de entender comprendida en dicho supuesto, siendo de coincidir con el Juzgador de instancia que desestima la cuestión de competencia, por cuanto se está basando la pretensión de la demanda en un incumplimiento contractual en el que no es parte la sociedad, si bien el desarrollo interno de ésta tendrá un efecto reflejo en aquél, esto es, los acuerdos que se tomen en orden a la representación de la sociedad podrán derivar consecuencias previstas en aquel contrato, pero éste en nada afecta a la sociedad, que tendrá su desarrollo con independencia absoluta sin que aquél en nada la condicione, aunque sí determinados acuerdos de ésta a aquél, desde lo precedente que se haya de concluir que no existe pretensión en la demanda promovida al amparo de normativa reguladora de la sociedad; desde lo precedente que se esté en el caso de desestimar el recurso en cuanto reproduce la cuestión de competencia.

TERCERO: En función de lo desde hasta aquí recogido que quede expedita la vía para seguir conociendo del recurso, y haciéndolo procede ahora a entrar a conocer de la alegada falta de legitimación, en sentencia desestimada y en el recurso reproducida; a cuyo respecto es de señalar que la sentencia de instancia desestima la alegada falta de legitimación pasiva en base, desde lo que dispone el art. 10 de la LEC, a que en el contrato de 23 de Diciembre de 1993 , sin duda por error se señala de 2003, sólo intervienen los demandados, en su propio nombre y derecho, y el demandante también en su propio nombre y derecho y a su vez en representación de la mercantil Construcciones Zadorra S.A y Don Jose Pedro , en representación de la entidad Niras, S.L., por lo que no puede trasladarse la responsabilidad a la entidad Europea de Aplicaciones, S.A., que no es parte ni ha tenido intervención alguna en ese contrato, debiendo estarse al principio de relatividad de los contratos, máxime, sigue recogiendo la sentencia de instancia, si se tiene en cuenta el tenor de la estipulación séptima, en la que se expresa que el resto de los socios, los ahora demandados, a título y con garantía personal, se comprometen y obligan a abonar al ahora demandante la cantidad a que se contrae la demanda, de lo que no cabe extraer legitimación en la Sociedad.

CUARTO: Ya entrando a conocer del fondo del asunto pasa la sentencia de instancia a hacer calificación del contrato de 23 de Diciembre de 1993 para señalar que aun conceptuándolo como precontrato no puede implicar que no deba ser cumplido por las partes, con cita de doctrina jurisprudencial, para señalar también que se pactó condición suspensiva lo que no transforma el contrato definitivo en un precontrato, o éste sometido a condición tampoco impide su cumplimiento y el incumplimiento genera la obligación de indemnizar que contempla el art.1101 del Código Civil , para ya indicar que examinados los términos del referido contrato calificarlo de tal y no de precontrato, pues en el mismo se establecen todas las obligaciones que deberían realizarse con posterioridad, no como nuevos contratos, sino que se establecen los actuaciones que las partes deben realizar en cumplimiento de lo pactado, así la adquisición de las acciones de la Entidad Europea de Adquisiciones, suponiendo que la totalidad del capital social debería ser adquirida por los intervinientes en el referido contrato, excepción hecha de Nirsa y Construcciones Zadorra, y en los porcentajes que se establecen; al ser demandante y demandados los únicos socios de Europea de Adquisiciones, una vez efectuada la compra, los mismos designan los miembros del Consejo de Administración, con el nombramiento de Consejeros Delegados, que actuarían mancomunadamente, y una vez designado los nombramientos la sociedad se obligaría a lo consignado en el acuerdo tercero y realizado lo anterior, la entidad Construcciones Zadorra transmitirá a Europea de Adquisiciones las fincas que se describen en el antecedente primero y por el precio que también se establece, pasa a hacer referencia al acuerdo séptimo, concluyendo que se trata de verdadero contrato, sin que el que se establezca que el demandante no será removido de su cargo o que se confirme el acuerdo con el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, puede implicar que se trate de un precontrato, sino de un contrato sometido a condiciones, repitiendo las consecuencias indicadas aunque se tratara de un precontrato; desestima que la estipulación séptima del tantas veces referido contrato implique fraude de ley, con cita de la STS de 31 de Octubre de 2006 , así como de otras en relación con la posibilidad de fijar retribución de los Consejeros al margen de los Estatutos, para estimar esta última no aplicable por cuanto no se trata de un contrato suscrito por la entidad mercantil con un consejero, sino de una indemnización que de forma personal asumen tres de los futuros socios, para con el otro, indemnización que no viene dada por lo contemplado en los arts. 131 y 144 de la LSA , non tratándose, pues, de un fraude de ley, pues no se pretende realizar un acto para eludir las reglas del derecho; pasa a señalar que de una interpretación conjunta del contrato de 23 de Diciembre de 1993 se extrae que la finalidad del mismo es que la sociedad Europea de Adquisiciones, que va a adquirir con base en los acuerdos adoptados el patrimonio de Construcciones Zadorra, de la que era apoderado el demandante, por la situación en que la misma se encuentra, lo que se desarrolla en los antecedentes del contrato, en la misma deba estar en su Consejo el demandante y con poder decisión, es decir, se pretende que los demandados, con 75% del capital social, no puedan decidir al margen del demandante, no tratándose de una indemnización de la sociedad a un consejero sino de los tres socios, debiendo entenderse tal pacto válido y sin vulnerar los preceptos antes citados de la LSA; partiendo del referido contrato con relación a las partes en él intervinientes, habiéndose cumplido los pactos en él establecidos sin bien con ligeras variantes, que no afecta a la finalidad del mismo, haciendo expresa mención de los acuerdos cumplido, destacando que las fincas adquiridas por Europea de Aplicaciones, venían a constituir su único patrimonio y vendidas por el Apoderado a Construcciones Lahoz Soto, S.A., efectuándose la venta en compensación de deudas, por lo Europea a partir de la fecha de la venta no tuvo beneficios; para de lo precedente derivar que aunque formalmente no se produjo el cese o remoción del demandante en su cargo de Consejero Delegado, de hecho el otorgamiento de poder a un tercero implicaba dejarlo sin facultad alguna, pues implicaba dejar sin actividad a Europea de Aplicaciones, y aunque esos acuerdos puedan ser válidos, ello no constituye óbice para que los demandados no den cumplimiento a lo pactado y recogido en la estipulación séptima, pues se produce de facto el cese con el referido apoderamiento y la venta del patrimonio de la sociedad, haciendo referencia la sentencia al principio de buena fe contractual, sin que se pueda condicionar el cumplimiento del contrato a la venta de las acciones por parte del demandante, en contrapartida a la indemnización por cuanto tal pretensión no se ha ejercitado con la correspondiente reconvención, ni que fuera el pago de los demandados mediante la entrega de cambiales, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, más de trece años, cuando se establecía que el vencimiento de aquellas el de dos años desde la fecha del documento, es decir que el vencimiento sería el 23 de Diciembre de 1995, y sin que puedan interferir actuaciones posteriores al 18 de Mayo de 1994.

QUINTO: Desde la precedente síntesis de antecedentes es ahora de señalar como conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso, y, en su relación en el de oposición, lo que se habrá de cohonestar con lo señalado en el art. 456 del mismo texto legal que al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el Tribunal de la primera instancia, partiendo de lo indicado es ahora de indicar que nos encontramos en unos de esos supuestos en que bastaría para la desestimación del recurso remitirnos a los fundamentos de la sentencia de la primera instancia haciendo valer el principio de validez de la fundamentación por remisión, mas no acudirá este Tribunal a dicho expediente, sino que tratará de dar respuesta a las cuestiones en los respectivos recursos planteados, aunque con riesgo de incurrir en reiteraciones de lo recogido en la sentencia de instancia; entraremos en primer lugar en la alegada falta de legitimación pasiva de los demandados, en modo alguno estimable dado que en el contrato que sirve de soporte a la reclamación que en demanda se formula, actúan los ahora demandados "a titulo y con garantía personal" y en esa condición se comprometen y obligan frente al ahora apelado al abono de la cantidad que se recoge en el contrato, siendo ya de señalar que los contratos sólo producen efecto entre las partes y sus herederos, principio de relatividad de los contratos recogido en el art. 1257 Cc ., importando poco a los efectos de legitimación que el abono se realice con cargo a los beneficios que obtenga en la Sociedad, pues ello ningún vinculo produce para ésta derivado de aquel contrato, concurriendo además que de un examen completo del referido contrato de 23 de Diciembre de 1993, se extrae con claridad que la obligación que contraen los ahora apelantes tiene relación causal ajena a la referida Sociedad, siendo, como indicábamos, al tratar de la cuestión de competencia que los actos de ésta sólo tienen efecto reflejo en relación con lo pactado en el contrato en base a que se reclama, sin que se alcance a comprender en base a qué adquiriría legitimación la sociedad Europea de Aplicaciones de Aplicaciones, S.A. en relación con la reclamación que en demanda se realiza, dado que se basa en un acuerdo personal con los demandados en virtud de una compleja relación, que no puede considerarse en modo alguno como actos propios de una sociedad en formación, dado que Europea de Aplicaciones fue constituida mediante escritura pública el 28 de Enero de 1988 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil, siendo que el 28 de Diciembre de 1993 se acuerda el aumento de capital y también el nombramiento de Consejeros y Consejo de Administración, por lo que no puede derivarse responsabilidad para una sociedad ya constituida por actos realizados a título personal y al margen de la sociedad, aunque uno fuera representante de la misma, y menos condicionando el pago de una cantidad derivada de un acto propio de la sociedad, que opera, reiteramos una vez más, con un mero efecto reflejo, y con relación causal ajena a la propia sociedad; desde lo precedente que hayamos de desestimar el recurso en que viene esgrimida la falta de legitimación pasiva.

SEXTO: Se presenta como cuestión nuclear en cuanto al fondo de la controversia si el demandante fue de hecho removido de su cargo de Consejero Delegado o de anularse o restringirse cualquiera de los poderes y facultades a él delegadas en la Junta Universal, pues de ser así y en virtud del principio "pacta sunt servanda", dada la fuerza de ley que a los contratos atribuye el art. 1091 del Código con obligación de cumplimiento a su tenor, los demandados viene obligados al pago de la cantidad a que en el contrato de 23 de Diciembre de 1993 se obligan, dado además una vez perfeccionado el contrato, lo que en modo alguno se cuestiona, las partes quedan obligados no sólo al cumplimiento de lo pactado sino también a todas las consecuencias que, según naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley, art. 1258 Cc, siendo cierto la prohibición de pactos, cláusulas y condiciones contraria a las leyes, a la moral o al orden publico, concurriendo que ninguna de las establecidas en el contrato de referencia cabe incardinarlas en esos supuestos de prohibición, pues en modo alguno cabe estimar fraude de ley en lo establecido, esto es, estableciendo el contrato como cobertura para eludir los efectos derivados de los arts. 130, 131 y 141 de LSA , pues claramente se extrae que son cuestiones ajenas, dado que en el contrato se está estableciendo acuerdo con tres personas que actúan en interés propio no en el de la sociedad, por lo que no se está estableciendo retribución societaria alguna, ni se está limitando la separación de cargo, sólo se está estableciendo la obligación de pago de una cantidad para si ello ocurriere y si se hace no en nombre de la sociedad, y con causa ajena a la misma sociedad incrustada en un negocio complejo, siendo que sí cabe entender que para eludir los efectos de ese contrato, los demandados por la condición que ostentan en la sociedad acuden a un auténtico fraude contractual, esto es, para eludir el cumplimiento del contrato aluden como vía de cobertura al nombramiento de un apoderado de la sociedad en condiciones tales que los cargos del demandante queden totalmente vacíos de contenido, siendo por ello que ciertamente se de el efecto contemplado en el contrato como generador de la obligación de indemnizar, concurriendo, además, que la sociedad se deja despatrimonializada y con ello incurriendo en causa de disolución, art. 260 LSA , vía también para eludir las funciones del demandante, siendo que esa venta del patrimonio social no viene probadamente justificada como necesaria, y si realizada en atención a quien se la realiza la transmisión, con ánimo defraudatorio de las expectativas del demandante, expectativas que precisamente son las que contemplan como causa generadora de la indemnización pactada, cuando las mismas se vean frustradas, cual ocurre en el supuesto que nos ocupa, sin que decaiga la obligación indemnizatoria por que viniera pactado el pago mediante la entrega de tres letras de cambio aceptadas por los demandados, en atención a que lo pactado en relación con las mismas es que su vencimiento lo sería a un plazo de dos años, a contar a partir de la fecha del contrato, que lo es de 23 de Diciembre de 1993, teniendo en cuenta que la entrega de esas letras operaría como medio de pago, art. 1170 Cc , de modo que acoger tal circunstancias como impeditiva del efectivo pago llevaría a una clara situación contraria a las exigencias de la buena fe e interpretación contraria a la finalidad contemplada en el contrato; sin que por demás pueda operar como hecho enervante de la obligación de los demandados el incumplimiento que se dice en el demandado al no adquirir inicialmente las acciones conforme a lo previsto en el contrato de 23 de Diciembre de 1993, dado que ello no constituye incumplimiento relevante con trascendencia en el contrato, así como tampoco lo falsedad y estafa que se imputa al demandante, la misma no se puede estimar existente dado que la querella en relación fue archivada y no cabe en este procedimiento examinar la existencia de la misma como hecho enervante de las obligaciones de los demandados, dado además que desde el desarrollo de los hechos derivados del contrato ninguna relación guarda, pues no cabe entender que la privación de hecho de las facultades del demandante en la sociedad trajera causa de esa alegada falsedad; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar los respectivos recursos de apelación con confirmación de las resoluciones a que se contraen.

SEPTIMO: Por la desestimación de los respectivos recursos, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con expresa remisión al art. 394, proceda hacer expresa imposición de las cotas de cada uno derivadas a las respectivas partes que lo interponen, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Don Lucas y Don Jesús Luis , de una parte, y Don Arturo , de otra, contra la sentencia dictada con fecha 17 de Diciembre de 2007, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid bajo el núm. 642/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición a cada parte apelante de las costas de su recurso derivadas.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados al margen reseñados.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.