Sentencia Civil Nº 570/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 674/2008 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 674/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 21

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 361/2007

Sentència Núm. 570

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 26 de novembre de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 674/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació, interposat pel procurador Sr.

Inguanzo Tena, en representació d'Iberland Inmuebles y Reformas SL, part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 2 d'abril de 2008 -i Acte d'aclariment de 16-4-2008- pel Jutjat de Primera Instància núm. 21 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 361/2007 i ha pronunciat la

següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por Iberland Inmuebles y Reformas SL, representada por el procurador D. Alberto Inguanzo Tena contra Radiología Dr. Caussà SA, representada por Dª Teresa Aznárez Domingo. Las costas serán satisfechas por la parte demandada".

Segon. La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Inguanzo Tena.

La part demandada oponent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Aznárez Domingo.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 18 de novembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre la sentència d'instància (f. 562 i f. 567 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència considera acreditada l'excepció d'incompliment -total- i per això considera que aquesta part no pot exigir el preu; es van reclamar aquí dues de les tres certificacions de les que consistia l'obra, 1º38.549,10 euros sobre 168.202,61; la demandada es basa en el dictamen de l'arquitecte Sr. Segundo que avalua l'obra en 72.192,46 euros i n'hi descompta encara reparacions fetes de 15.109,57 i 12.638,03 euros respectivament; el demandat parlava de pluspetició; congruentment, el Jutjat hauria d'haver examinat primer quin és l'import de les obres fetes per l'actora i després si procedia deduir les quantitats vistes a tall de reparacions fetes; en canvi, examina de forma molt breu les partides reclamades i deduïdes i conclou que no es deu el preu; però s'oblida que hi ha una part d'aquest que ja s'ha abonat; i que la pretensió del demandat no és d'incompliment total, sinó que invoca pluspetició; 2on) la suma reclamada per aquesta part és l'import de les certificacions per obra feta i no pagada; els testimonis Srs. Nicanor -cap d'obra- i Sabino -responsable de la paleteria subcontractada- declaren (min. 14 i 25 DVD) que es van executar tots i cadascun dels certificats; elements instal·lats i substituïts després -a instància de la direcció d'obra, l'arquitecta Sra. Angelina - també; el perit de la contrària amida l'obra i la valora en 72.192,96 euros; però al seu interrogatori reconeix de forma inequívoca i expressa que no havia valorat les partides executades per Iberland i després substituïdes (min. 48); per tant, estan provats els treballs fets; 3er) les deduccions de la demandada: 15.109,57 euros per reparació realitzada i 12.638,03 per reparació pendent; reparació que quant a les partides de major valor es refereixen a l'absència de l'amines de plom a sostres (4.285,94 euros) i parets (5.359,33 euros); no pot reparar-se l'inexistent; a més (min. 49) el perit Don. Segundo reconeix que no va valorar el plomat fet per l'actora sinó el que no es va realitzar i no es va certificar; si hom dedueix unes partides no reclamades es produeix un enriquiment injust; són partides improcedents; com la de 96 euros per fer les cales en recerca de si hi havia plom; l'altra deducció fou per substitució de la climatització; es reclama una instal·lació provisional de 1.474 euros, el muntant de canonades (2.200 euros) i el transport de maquinària (2.500 euros), però no era una instal·lació defectuosa; al revés: es va instal·lar un Mitsubishi Daya enlloc d'un Mitsubishi Electric que constava al projecte; diferent però no inadequat; garantit fins al 2013; que es va substituir per decisió unilateral de la demandada; 3er) exceptio non rite adimpleti contractus: estem davant una non rite adimpleti i no pas davant una inadimpleti contractus; atès que es demana una rebaixa del preu; cita nombrosa jurisprudència a l'efecte; 4rt) en conclusió, cal estimar la demanda; per atressí demana prova pericial; admesa en alçada.

La part demandada s'oposa (f. 577 i ss.) pels següents motius: 1er) la manca de prova només és imputable al demandant; la condició de les obres i del pressupost acceptat era que s'havia de condicionar un espai de 130 m2 en tres fases per no interrompre el servei de radiologia; però es va fer simultàniament a les sales 1, 2 i 3 de raig x; la suma que es reclama no correspon en absolut al

realment fet; la prova pericial de l'arquitecte Don. Segundo i la testifical de la constructora Xedec -que ha hagut d'acabar les obres- així ho demostren; admet que es va abonar la factura de 56.566,33 euros el 28-2-2006; però atesa la manca d'execució i execució defectuosa d'obra, es va entendre que hi havia pluspetició; 2on) dictamen pericial Don. Segundo : l'actor res ha provat, hauria d'haver previst els mitjans de prova, no ha aportat en forma cap pericial; li corresponia fer- ho en base a l'art. 217 LEC ; no s'ha impugnat el dictamen de l'arquitecte Don. Segundo ; a ell consten les actes de l'arquitecta que el juny de 2006 denuncia els desperfectes de les obres i incorpora fotografies, un acta notarial de presència el 21-7-2006 certifica l'abandonament de l'obra i els seus desperfectes, i l'informe de l'empresa Agefred sobre les instal·lacions de ventilació existents i de Xedec que pressuposta la reparació dels defectes; hi ha una diferència entre el reclamat i l'executat que produeix un saldo favorable a aquesta part d'import 5.010,29 euros; detalla els defectes de construcció quant a platines i cantoneres d'acer inoxidable mal acabades, paviment vinílic en mal estat, finestres desquadrades, els defectes de la instal·lació de climatització consistent en problemes perquè es va instal·lar un aparell diferent del previst, i tubs mal col·locats, que va obligar a posar una instal·lació provisional per a manteniment dels aparells de raigs x; més carències aparegudes durant la revisió de l'obra -manca de plom i despeses d'enderrocar les parets per posar-lo-; total, fa referència a partides per import de 27.747,76 euros; 3er) s'oposa a la pràctica de la pericial en alçada. Postula la confirmació amb costes per temeritat i mala fe.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) La part actora reclama de la demandada (3-4-2007) el pagament de 138.549,10 euros, que manca pagar del total d'obres efectuades per l'actora a la demandada i pressupostades (f. 10 i ss., pressupost total 171.759,27 sense IVA), d'un total facturat (f. 17 i ss.) en 195.115,43; ja a la demanda admet que la part demandada extrajudicialment va refusar el pagament i va rescindir el contracte (f. 58, carta de 20-7-2006), tot invocant incompliment del contracte; el que fou contestat mitjançant un informe (f. 59 i ss.) del gerent de l'actora Sr. Cosme , a 22-8-2006, indicant que el projecte era molt deficient, no preveient zones plomades, desconeixement dels requeriments dels aparells climatitzadors, canvis deguts a manca de comprovacions d'alçades, continus canvis d'opinió de la direcció facultativa, que s'havien hagut de fer obres complementàries per problemes estructurals i de baixants apareguts, manca de directrius que obliguen a deixar partides inacabades, que les partides alçades s'han col·locat al percentatge corresponent al seu pes de treball real -a meitat d'obra s'havia facturat ja un 90% del volum del projecte inicial- (f. 63 i ss., informes d'obra); en data 12-9-2006 la demandada va protestar també per haver-se fet la instal·lació d'aire condicionat amb uns aparells Mitsubishi Daya i no Mitsubishi Electric com estava previst al projecte (f. 80), f. 81 i ss. -en original al f. 272 i ss.- informe Agefred de la demandada queixant-se de que els equips de la instal·lació de Mitsubishi Daya estan descatalogats i usa gas refrigerant R-407, un gas diferent al que ara s'usa, f. 86-87 informe Lumelco assegurant recanvis del gas R-407 fins al 2013).

b) En la contestació, la demandada reconeix el pressupost de 171.759,27 euros -sense IVA- i haver acceptat l'oferta (f. 218 i ss.), però oposa (rescissió al f. 279 i validacions de certificacions al f. 280 i ss., amb els imports aprovats i no aprovats) defectuosa execució en base a l'informe de 22-6-2006 de l'arquitecta Doña. Angelina , directora facultativa (f. 236 i ss., il·lustrat amb fotografies i 301 i ss.), on destaca retard (primera fase a acabar en cinc setmanes no estava després de cinc mesos -planificació temporal al f. 249-, resultaven deficiències, abandonament de l'obra el juliol de 2006 -acta notarial de 21-7-2006 al f. 250 i ss., fotos al f. 253 i ss.-); reconeix haver pagat 56.566,33 euros (primera certificació de 28-2-2006) i invoca pluspetició, perquè el que s'ha fet no correspon al reclamat; anuncia una pericial al respecte; postula la desestimació -íntegra- de la demanda; acompanya projecte bàsic i executiu (f. 121 i ss., plànols als f. 202 i ss. i fotos als f. 217 i ss.)

c) L'informe pericial de l'arquitecte Don. Segundo , de Llimona, Ruiz i Recoder Arquitectes, SL, de data 7-11-2007 (f. 325 i ss.), assenyala que durant l'obra es van produir diverses situacions que van endarrerir-la, que desemboquen en un informe de l'arquitecta directora dient que a més hi ha execucions incorrectes o no s'han seguit les prescripcions tècniques del projecte, que es va rescindir el contracte i s'adjudicà l'execució de la segona i tercera fases a Xedex SA; així mateix, que la direcció d'obra passa a aquest perit; analitza l'obra a fer segons projecte, delimitant clarament el fet per l'actora (56,75 m2, 41% del total), el revisat i corregit pel perit i Xedex SA (22,60 m2 d'aquells 56,75 m2) i el total a fer (136,80 m2, vide plànol descriptiu al f. 329), els defectes que presentava en deixar-ho l'actora (mals acabats en general, vide fotos als f. 330 i ss.), les deficiències ocultes descobertes (manca de planxes de plom a les sales de raigs X 2 i 3 (f. 335 i fotos al f. 335 i ss., informe Xedex SA al f. 517 i ss.) que van obligar a enderrocar el ja fet en part per solventar-ho; a les seves conclusions, admet que el projecte, tot i ben definit, era susceptible de modificacions per imprevistos en tractar-se d'un edifici de certa antiguitat on la informació ni és suficient ni actualitzada; admet les deficiències estructurals descobertes a l'edifici i considera que això no es pot qualificar d'imprevisió del projecte; que els canvis proposats ja per la propietat, ja per la direcció facultativa, no van ser qüestionats segons les actes d'obra; i entén que no es pot qüestionar que era condició indispensable el que les obres s'havien de fer mantenint el servei actiu; molt lluny del que s'expressa a l'informe de la pròpia actora; considera que l'execució de la primera fase és en general deficient -acabats, instal·lació climatitzadora (informe d'avaria Abantia al f. 515-516)-; valorant el fet, sobre la base de la validació de la certificació feta per l'arquitecta Sra. Angelina , reconeix que aquesta s'ha d'incrementar en 1.471,17 euros però també s'han de valorar les reparacions fetes per Xedex i Agefred; a la part revisada de 22,60m2 això puja 15.109,57 euros; a la part pendent de revisar, de 34,15 m2, un cost de 12.638,03 euros; de manera que tot plegat representa deixar la certificació en 44.444,86 euros; havent-ne pagat 56.566,33 euros, restaria encara un saldo favorable a la demandada de 5.010,29 euros.

d) A l'audiència prèvia de 22-11-2007 (f. 523 i ss. i DVD) es va denegar la proposta de pericial feta per la demandada, admesa en alçada per aquesta Sala

e) Lumelco es ratifica per escrit de 8-1-2008 en el seu informe de data 28-9-2006 (f. 530).

f) Al judici celebrat el 1-4-2008 (f. 551 i ss. i DVD) declaren el legal representant de la demandada Sr. Martínez Jover (min. 0:33 i ss. DVD) que diu que va estar a l'obra, però no a les visites d'obra; reconeix el contracte sobre tres sales de radiologia i una sala d'espera; a la vista de la factura (doc. 4, f. 57), diu que la xifra és aproximadament l'abonada si bé no reconeix el format; no és fet discutit; a aquesta factura constaven extres fora de pressupost; reconeix que sí; les altres dues factures no s'han pagat; era inexcusable anar treballant mentre es seguia funcionant; era una reforma integral d'una sala i l'altra es feia nova; la sala 2 es va arribar a aturar; es creia que el sostre estava folrat de plom; o amb una solera de formigó suficientment gruixuda; és el normal; s'havien de plomar sostres i parets; la projecció és en 360º difusa; al projecte no s'incloïa el plomat del sostre; de parets i portes segur que sí; a més, hi ha empreses de control que fan les mesures; si irradia no donen permís; hi ha una part que va estar mal executada i es va haver de refer per tercers; el 100% no estava pas malament; Iberland va abandonar l'obra des de maig; es va canviar d'arquitecta, però no era per defectes de projecte; funciona a ple rendiment la unitat de radiologia des de novembre de 2007; es va acabar l'obra per Xedex aquell mateix mes; alguns treballs es van fer bé, altres no i altres erròniament; a dia d'avui totes les obres defectuoses estan ja realitzades; els problemes de la climatització eren importants; tot és digital; la temperatura ha de ser baixa; se'ls aturaven els aparells; es van haver de canviar màquines i conduccions; el cost fou important: desfer part de l'obra, treure els aparells, canviar conduccions incompatibles amb la resta de la casa, etc.; el testimoni Don. Nicanor (min. 12:51 i ss. DVD), encarregat d'obra d'Iberland, manifesta a la vista dels docs. 2-4 de la demanda (f. 17 i ss.) que són factures de treballs fets; tots; ell es va trobar diversos problemes: manca de documentació tècnica; el projecte no corresponia al que es van trobar; són especialistes en muntar sales de radiologia; el projecte no deia que s'haguessin de plomar els sostres ni les portes; després es va haver de fer; un dels sostres i les portes; a més hi van haver substitucions d'elements per altres i s'havien de facturar els dos; no per defectes sinó a requeriment de la propietat o la direcció facultativa; es va facturar un transformador perquè no s'havia previst aquí tensió de 380 V.; hi havia 220 trifàsic i la màquina requeria 380 trifàsic; quan no s'havien anat ja funcionava tot; a les visites d'obra només hi anava ell per Iberland; ha llegit el projecte; reconeix que al plànol d'execució 5 (f. 206) i a la memòria (f. 132 girat, on es descriu la necessitat d'aplomar envans parets i portes; a parets sí estava previst; sempre s'havia dit; ells no van abandonar l'obra; se'ls va dir que no hi anessin; no recorda la data; el testimoni Don. Sabino (min. 22:54 i ss. DVD), responsable de la constructora subcontractada de l'actora, feia l'emplomat, reconstrucció de parets, envans, etc., pintura; menys sòls i portes;

tot a la sala 1; s'ajustava al projecte; hi havia molts problemes de direcció d'obra, les mides no eren correctes, molts canvis, etc.; no ha vist les certificacions d'obra d'Iberland; ell tenia un pressupost d'enderroc i al final va pujar quasi el doble; ell no va fer el plomat més que on s'havia de fer per prescripció tècnica; a les 2 i 3 no es posava als sostres; a parets sí; té relació amb Iberland d'anys; el testimoni Sr. Jose Ramón , representant de Agefred (min. 29:43 i ss. DVD), manifesta que van fer el sistema de refrigeració definitiu; el projecte preveia un sistema amb unes màquines de Mitsubishi Electric; van adonar-se que s'havia canviat la marca (Mitsubishi Daya) i el gas que duia no era 410 sinó 407; Lumelco els va assessorar i els diu que no té disponibilitat de les màquines que falten perquè ja no es fabriquen; els nous equips de Mitsubishi Daya no anava amb el 410 sinó el 407; a partir d'aquí es va fer un pressupost de tota l'obra amb Mitsubishi Electric; no es poden acoplar les màquines noves a les velles (Mitsubishi Daya); han hagut de fer una climatització provisional mentre es posava el definitiu; perquè la màquina de raigs x necessita refrigeració important; s'ha canviat tot, ja; el testimoni Sr. Jesús Manuel , cap d'obra de Xedex (min. 35:56 i ss. DVD) es ratifica en l'informe que incorpora la pericial sobre el cost del pendent; ells han reparat tot; van haver de reparar part del paviment, unes finestres i part d'un sostre i unes cantoneres tallants; a les sales 2 i 3 en alguns llocs hi havia plom a parets i en altres no; als sostres a la sala no n'hi havia; i es va haver de fer; quan va entrar a l'obra executa sobre uns plànols les directrius d'un arquitecte que no recorda; la sala 2 estava plomada al costat del carrer; diu que hi havien sostres plomats a les altres sales i es van plomar de nou amb un nou sistema; un sostre diferent; el paviment estava desnivellat; és la primera obra d'un srvei radiològic que fan; i el perit Don. Segundo (min. 41:20 i ss. DVD) manifesta que ell va assumir les obres després de dos mesos de paralització; va trobar defectes de paviment mal acabat, entregues i planeïtat, cantoneres d'acer inoxidable defectuosos, tallants, o mal acabats, falsos sostres mal acabats, manca de tapetes de fusteria, instal·lacions que no funcionaven; al projecte es preveia plom al plànol 5 i dubtes de si estaven a la 2 i 3; fan cales i només el troben a la paret que dóna a l'edifici i se'l troben antic; aleshores la inspecció els obliga a desmuntar tot el revestiment de sala 2 i col·locar el plom que no estava col·locat; l'aire condicionat el problema era per col·locar una màquina diferent i brutícia ales canonades; va arribar que no anava; es va haver de posar un provisional i canviar; la facturació d'Iberland no s'ajusta a l'obra executada en realitat; aquest dictamen inclou el que s'ha hagut de refer; no sap ni està valorat el que s'ha hagut de substituir sobre la marxa abans de facturar; el plomat de sostre fa referència a la sala 1 i 2 de la primera fase; la de la tercera fase sí es va plomar; ells posen un plomat que no està fet; i no està a la certificació d'obra.

g) Al rotlle fou admesa -Acte de 15-9-2008 confirmat pel de 21-10-2008- i aportada la pericial de l'actora, de l'arquitecte Sr. Alejo , de 10-3-2009 (f. 61 i ss. Rotlle), sobre si les partides de les certificacions presentades amb la demanda estan executades o no, el seu valor, i quines estan fetes malgrat no estar al projecte Roca, i valoració de les mateixes; després d'examinar el pressupost, les factures, el pressupost de validació de l'obra, les actes d'obra, l'acta notarial, l'informe Abantia, l'informe Segundo , quant a les deficiències apreciades per l'arquitecta Angelina diu que totes eren subsanables i de petita envergadura, acabats; entén correcta la validació que fa la directora d'obra corregint preus i minorant unitats d'obra adequadament; diu que actualment està tot executat; es correspon amb el projecte; considera que els treballs fets s'adeqüen als pressupostats per valor de 199.240,75 euros amb IVA (al 16%), però diu que els treballs fets per Iberland SL pugen a 46.382,53 euros, analitzant cada partida (pàg. 14 informe); en segon lloc valora en 29.540,78 euros els treballs duts a terme per Iberland SL tot i no constar al projecte (pàg. 16-17 de l'informe); en total, valora el realment fet per Iberland SL en 75.923,31 euros (88.071,04 euros amb IVA); a la vista d'aquesta alçada celebrada el 18-11-2009 el perit va aclarir que l'aire condicionat el valora en zero, perquè la màquina no serveix per a res; sap que les obres són d'Iberland pel projecte i perquè se li ha comentat així al despatx Aribau; quant al plomat diu que en aparença és d'Iberland, però que quan va visitar el lloc estava ja acabada l'obra; quant als treballs fora de pressupost es basa en preus de mercat, que els coneix; ratifica que valora les obres fetes per Iberland en 88.071,04 euros IVA inclòs; ha analitzat l'informe Segundo , del que discrepa el seu en uns 3.000 euros; reitera que no ha seguit per a les valoracions les normes ITEC, PREOC, etc. sino preus de mercat; entén que les valoracions que es fan són totes prudents; no valora les reparacions d ela construcció fetes després perquè son posteriors a l'actuació d'Iberland; hi ha una acta de l'arquitecta Sra. Angelina que diu que no estan bé, però l'objecte de la seva perícia és un altre.

Tercer. La sentència d'instància, de data 2-4-2008 (f. 554 i ss.), valorant les proves practicades, especialment la pericial de la demandada, així com el fet que no hagués aportat cap pericial l'actora, desestima la demanda.

El primer, quart i cinquè motius d'apel·lació qüestionen l'apreciació d'incompliment total de part de l'ara actora que fa la sentència d'instància, perquè no valora exactament el valor del fet per Iberland, que suposa major que l'import de les reparacions degudes a la suposada mala execució seva, de forma que estaríem davant d'un incompliment parcial, mentre que els motius segon i tercer qüestionen l'abast de dit incompliment, partint -en defecte de la seva pericial, feta en alçada- del valor de l'obra que dóna el perit de la demandada, de 72.192,96 euros, que qualifica d'incomplert, i qüestionant les rebaixes de 15.109,57 euros i 12.638,03 euros per reparacions fetes o pendents de fer sobre l'executat per l'actora.

Admès que, quant menys en part, l'obra de l'actora estava mal feta i va donar lloc a reparacions necessàries, una revisió exhaustiva de la prova practicada, especialment de les pericials Don. Segundo i Don. Alejo , conjuntament, revela que el realment fet per l'actora van ser 56,75 m2, un 41% del total. De dita superfície, 22,60 m2 (un 39,8%) es va haver de refer -defectes d'acabats i manca de plomat (admesa pel propi encarregat d'obra de l'actora, Don. Nicanor que, tot i definir l'empresa com especialitzada en muntar sales de radiologia, culpa al projecte d'imprevisió, reconeix que al plànol d'execució 5 i a la memòria estava previst, encara que solament a parets i envans, no a sostres ni sòls, el que concorda amb el declarat pel Don. Sabino , responsable de la subcontractada d'Iberland) de les sales de raigs X 2 i 3- per import de 15.109,57 euros, i a la resta, pendent de revisar en aquell moment, es calculava un cost de reparació de 12.638,03 euros. L'informe Segundo valora el fet per l'actora en 72.192,46 euros, sense IVA, en descompta 27.747,60 i els 56.566,33 ja abonats per la demandada abans del judici, restant un saldo favorable a la demandada de 5.010,29 euros. L'informe Alejo valora el fet per l'actora en 75.923,31 euros -88.071,04 euros, amb IVA- (46.382 segons pressupost i 29.540,78 d'extres), el que representa una diferència mínima respecte de la pericial de la demandada, 3.730,85 euros. Però és incapaç de poder aportar cap llum nova sobre si part del plomat es va haver de fer després i va comportar enderrocar part del ja fet i haver-ho de refer, perquè quan visita el lloc dels fets l'obra ja és acabada. I és clar que qui va acabar fou Xedex SA.

No alberga cap dubte la Sala, ateses la pericial actora i les declaracions dels testimonis abans comentades, que va existir aquest defecte d'obra -sens perjudici de que fora de previsió del projecte, el que és clar, tractant-se d'una empresa especialitzada, és que abans d'executar l'obra l'actora s'havia d'assegurar (fent cales si convenia) de la presència de folre de plom als sostres i sòls.

De manera que, finalment, fins i tot agafant el valor més alt, de la pericial de l'actora, per a la part d'obra ben feta, estem en condicions de valorar el realment ben fet per l'actora en -sempre sense IVA- 75.923,31 euros - 27.747,60 = 48.175,71 euros. És a dir, l'actora va fer bé el 63,45% del que va fer. No es pot, en conseqüència, sostenir que hi hagué un incompliment total, sinó parcial.

El que no permet estimar la pretensió de condemna de l'actora sobre la demandada, ja que de a dita suma de 48.175,71 euros sempre s'hi haurà de deduir la dels 56.566,33 ja pagats. Resultant un saldo favorable a la demandada de 8.390,62 euros.

D'on s'ha de concloure que s'ha d'estimar en part el recurs però s'ha de confirmar la desestimació íntegra de la demanda per bé que per altres motius.

Quart. L'estimació en part del recurs exclou la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ) però la desestimació íntegra de la demanda es manté i amb ella la imposició de costes de la primera instància a l'actora ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 2 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 21 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 361/2007 (Rotlle núm. 674/2008) que nogensmenys confirmem íntegrament, en part per altres motius, sense imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, 9 de desembre de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.