Sentencia Civil Nº 570/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 904/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00570/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008871 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 904 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 878 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Juan Ramón

Procurador: BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

Contra: Marí Luz

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 878/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Juan Ramón representado por la procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez.

De otra como apelada Doña Marí Luz representada por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Marzo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador en nombre y representación de Dª. Marí Luz frente a D. Juan Ramón representado por el Procurador D. Juan Ramón y de la formulada por el Procurador en nombre y representación de D. Juan Ramón frente a Dª. Marí Luz representada pro el procurador D. Juan Ramón se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Juan Ramón y Dª. Marí Luz el día 20 de octubre de 2001 en Getxo sin costas con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor común a la madre Dª. Marí Luz con la patria potestad compartida

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de l menor con su progenitor D. Juan Ramón los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, y un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid se atribuye al hijo y a la madre Dª. Marí Luz por quedar en su compañía

4.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor la cantidad de 2800 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

5.- No ha lugar a pronunciamiento sobre indemnización al amparo del Art. 1438 CC

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

Con fecha 14 de marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA de 6 de marzo de 2008 , en el sentido de que en el fallo en donde se omite pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios del hijo común mencionados en el fundamento jurídico cuarto, debe decir "que los gastos extraordinarios del hijo común deben ser sufragados por los progenitores al 50%".

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Juan Ramón presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Juan Ramón se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación, mostrando disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia y con la retroactividad reconocida al momento de la presentación de la demanda, mientras que la dirección letrada de Doña Marí Luz pidió la confirmación de la sentencia dictada con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la pretensión reductora de la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Juan Ramón es empresario y tiene la mayoría del capital social de la sociedad San Martín Pradera S.L., ostentando la titularidad de 2.860 participaciones de las 3.010 que componen su capital social según el documento acompañado a la demanda que obra del folio 180 al 190 ambos inclusive, de la sociedad Proyectos Retiro S.L., ostentado la titularidad de 5.962 participaciones de las 6.012 que componen el capital social según el documento acompañado a la demanda que obra del folio 50 al 52 ambos inclusive, y de la sociedad San Martín Suances S.L. y la totalidad del capital social de la sociedad diversificación de Negocios S.L.. Dichas sociedades son propietarias de diversos inmuebles especialmente la sociedad Proyectos Retiros S.L.. También es propietario directamente de algunos inmuebles, afirmándose en la contestación que "los bienes privativos del Sr. Juan Ramón , los tiene a título de sucesión por el fallecimiento de su madre" (folio 486). En esta contestación se afirma que el demandado obtiene unos ingresos de 2.200 euros mensuales y lo mismo manifestó éste en el interrogatorio practicado en la pieza de Medidas Provisionales. Pero dado el nivel de vida de la familia y el abundante patrimonio del que dispone el demandado bien a través de las sociedades que controla o bien directamente hay que concluir, aún considerando la contribución de la demandante a los gastos familiares y los préstamos de que es titular el demandado, que los ingresos de éste son notablemente superiores a los admitidos.

Pero el otro factor esencial para la cuantificación de la pensión alimenticia son las necesidades del hijo. Dentro de las necesidades del hijo destaca el gasto del Colegio King¿s College, cuyo coste en el primer trimestre del curso 2007-2008 ascendió a 2.294¿94 euros según el documento que obra al folio 308 y la parte proporcional del importe de la renta del arrendamiento de la vivienda familiar que ascendió en total a 1.335¿81 euros mensuales desde Noviembre de 2005 a Noviembre de 2006 (documentos que obran a los folios 141 y 142), también hay que tener en cuenta para fijar la pensión alimenticia una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar y de la empleada del hogar. Pero no podemos acoger la cantidad de 300 euros mensuales de comida y 250 euros mensuales de vestido, pues son excesivas aún considerando el nivel social de la familia, también ha carecido de corroboración probatoria la cantidad de 170 euros mensuales en concepto de varios. En definitiva no podemos acoger que los gastos del hijo, incluyendo los que deben ser prorrateados asciendan a 2.871 euros mensuales, cantidad esgrimida tanto en la demanda como en la contestación presentada por la representación de doña Marí Luz .

Por otra parte la demandante Doña Marí Luz también debe contribuir al sostenimiento del hijo. Ésta tiene 3.430 participaciones de las 3.500 que componen el capital social de la sociedad JewelsFun, S.L. (documento que obra del folio 106 al 117 ambos inclusive), la cual tiene por objeto según afirmó ésta en el interrogatorio del proceso principal las relaciones públicas, promociones y ayudas a marcas. Tanto en la demanda como en la prueba antes citada se manifiesta que los ingresos de la mencionada son 1.500 euros netos mensuales de media, pero hay un indicio de que sus percepciones son superiores a los aludidos consistente en los ingresos a favor de la sociedad antedicha. Además la demandante en el interrogatorio admitió que es propietaria de una plaza de garaje, de otra sociedad inactiva y de un pequeño porcentaje de una sociedad que pertenece mayoritariamente a su padre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y es más conforme a Derecho la cantidad de 2.000 euros mensuales.

TERCERO.- La segunda petición de la parte apelante carece de objeto ya que la retroactividad no es un pronunciamiento contenido en la sentencia, todo lo contrario en el último párrafo del fundamento de Derecho cuarto de ésta se afirma " y en cuanto a la fecha de devengo de la pensión de alimentos ha de estarse a la fecha de la presente sentencia, dada la existencia de medidas provisionales".

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez en nombre y representación de Don Juan Ramón contra la sentencia dictada en fecha 6 de Marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de divorcio nº 878/07 a instancia de Doña Marí Luz contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que la pensión alimenticia se fija en 2.000 euros mensuales, cantidad que rige desde la fecha de la sentencia de instancia realizándose la primera actualización en Abril de 2.010 , sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.