Sentencia Civil Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 388/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/011945

A.liq.r.e.mat. L2 / 388/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 724/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Juan Alberto

Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIOS

Abogado / Abokatua: D. JUAN JOSÉ SEOANE

Recurrido / Errekurritua: Dª Ángeles

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: D. LUÍS MADRID CORRALES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta , y D.

Edmundo Rodríguez Achútegui,y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día diez de diciembre de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 570/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 388/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8, derivado de los Autos

de Liquidación de Régimen Económico Matrimonial (Gananciales) nº 724/09, ha sido promovido por D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª BLANCA BAJO PALACIOS, asistida del letrado D. JUAN JOSÉ SEOANE, contra la

sentencia dictada el 23 de febrero de 2010 . Es parte apelada Dª Ángeles , representada

por la Procuradora Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistida del letrado D. LUÍS MADRID CORRALES. Actúa como ponente el Sr.

Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 23 de febrero de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que se acuerda la aprobación del inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por Dª Ángeles y D. Juan Alberto en los siguientes términos:

ACTIVO:

1. Vivienda sita en Vitoria, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 . Tiene una superficie de 149,46 metros cuadrados. Inscripción: Inscrita en el tomo NUM003 , libro NUM004 , folio nº NUM005 , finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vitoria.

2. Vivienda sita en Estella (Navarra), AVENIDA000 nº NUM007 - NUM008 . Tiene una superficie de 75,48 metros cuadrados. Inscripción: Inscrita en el tomo NUM009 , libro NUM010 , folio nº NUM011 , finca nº NUM012 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estella.

3. Negocio de farmacia y local comercial sito en Vitoria, calle Cruz Blanca nº 8.

4. Plaza de garaje sita en Vitoria, CALLE001 nº NUM001 .

5. Plaza de garaje sita en Vitoria, CALLE002 NUM013 nº NUM014 .

6. Plaza de garaje sita en Vitoria, PLAZA000 nº NUM014 (entrada por c/ DIRECCION000 ).

7. Automóvil marca Volvo.

8. Saldos en las cuentas corrientes y otros activos bancarios de titularidad de cualquiera de los cónyuges, existentes en BBVA, Caja Vital, Caja de Ahorros de Navarra, Banco de Sabadell y en cualquier otra entidad financiera, de crédito o de ahorro en fecha 1 de mayo de 2009. (Esta partida se determinará de acuerdo a lo contemplado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución).

9. Muebles, enseres y objetos existentes en el domicilio conyugal y en la vivienda de Estella, pendiente de hacer inventario detallado.

Sin que exista PASIVO.

Y todo ello sin condena en costas ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Alberto . Sostenía que no iba a rebatir la sentencia siguiendo su fundamentación, pues se reiterarían las tesis de la instancia, expresando en primer lugar los hechos que considera acreditados, luego la consideración de derecho de propiedad y sus modulaciones constitucionales, en tercer lugar la función social de la actividad de farmacia, en cuarto lugar compara la licencia de farmacia con la del taxi, luego expresa la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, menciona a continuación otros principios de nuestro ordenamiento jurídico que considera de aplicación, luego otros debates en materia de ganancialidad, a continuación problemas de índole temporal para concluir, en definitiva, que debe revocarse la sentencia que consideraba el negocio de farmacia ganancial.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante providencia de 16 de abril de 2010, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, a, que se opone la representación procesal de Dª Ángeles , que solicita su desestimación, y al tiempo impugna la sentencia para que se incluya como ganancial el panteón familiar y se revoque la falta de condena en costas, condenando ala otra parte a su abono, impugnación que es contestada por la contraparte solicitando su desestimación.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial son recibidos en la Secretaría de esta Sala, que con fecha 5 de julio de 2010 manda formar Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- Mediante providencia de 7 de octubre de 2010 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 9 de diciembre.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el carácter ganancial o privativo del negocio de farmacia

El recurso se plantea rechazando, de antemano, discutir la fundamentación jurídica de la sentencia. Todo el escrito pretende refutar la conclusión de que el negocio de farmacia merezca la consideración de ganancial conforme al art. 1.347-5º del Código Civil (CCv ), que califica como tal toda empresa o negocio fundado por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La sentencia impugnada considera acreditado que el matrimonio se celebra en 1956 y el negocio de farmacia se establece en 1958, por lo que con independencia de los requisitos administrativos para constituirlo, pues obviamente el farmacéutico era el marido, el negocio tiene esa naturaleza ganancial.

Atendido por el recurrente el requisito del art. 457.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y manifestado expresamente que no se discutirá la fundamentación jurídica de la sentencia, reitera el apelante los argumentos que le conducen a considerar que la farmacia es bien privativo y no ganancial. Sin embargo, no refuta los motivados argumentos de la sentencia, en absoluto irracionales o errados.

En esencia la resolución impugnada concluye que el negocio de farmacia es ganancial, pues se trata de un establecimiento o empresa fundado por uno de los cónyuges constante la sociedad de gananciales. El supuesto del apartado 5º del art. 1.347 CCv es de aplicación, pues la empresa o negocio se funda durante la vigencia del régimen económico matrimonial previsto supletoriamente en defecto de capitulaciones, como es el caso.

El apelante se extiende en numerosos argumentos doctrinales, legales y jurisprudenciales para pretender que no es así. Considera que como sólo era licenciado en farmacia el esposo, el negocio es privativo. En su opinión se confunde lo que es el local, mobiliario, útiles y almacén de productos con la licencia o "negocio de farmacia", subrayando que nada aportó la sociedad de gananciales para obtener la concesión del a explotación de la actividad o profesión.

Sus argumentos no se comparten. Uno de los cónyuges constituyó un negocio, de farmacia, después de constituida la sociedad de gananciales. Obvio es que para ello se precisaba el título de farmacéutico que sólo disponía un cónyuge. Pero tal exigencia, cumplida por el apelante, no transmuta la condición de la farmacia. Ésta es, sin duda, un negocio o empresa, al que cualquiera no puede acceder, por ser precisos severos requisitos. Pero desde luego se trata de una empresa o negocio de los comprendidos en el art. 1.347-5º CCv , como admite la jurisprudencia en STS de 14 de mayo 2003 , RJ 2003 4748, 30 de enero 2004 , RJ 2004 438, 16 de junio de 2006 , RJ 2006 3377, refiriéndose precisamente a los de farmacia.

Se trata, como indica la STS de 20 de noviembre 2000 , RJ 2000 9346, de distinguir dos planos: " las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus consecuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio externo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v. gr. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc. si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella ". El apelante puso su titulación, precisa para poder abrir la oficina de farmacia, pero la empresa que explotaba tal negocio de farmacia era ganancial

Se opone que el art. 103.2 y 4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , dispone que " sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público ", como hace el art. 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, que habla del farmacéutico como "titular -propietario ", el art. 6.1 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco , o la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejecución. Efectivamente es así, y nadie lo cuestiona. Sólo el Sr. Juan Alberto podía ser titular y propietario de la oficina de farmacia, pero el negocio o empresa de farmacia que había constituido con aquella oficina de farmacia es ganancial, porque se funda después de constituirse la sociedad de gananciales.

Otro tanto cabe afirmar sobre la normativa europea y la jurisprudencia del TJ de Luxemburgo, que no impiden tal conclusión. La Directiva 2005/36 y su antecedente 85/432 /CE también exigen que las oficinas de farmacia sólo puedan regentarse por un farmacéutico y transmitirse a otro. Incluso se prevé que el cónyuge quede excluido de la posibilidad de ser "propietario" o heredar la oficina, o acceder a ella por cualquier otro título o modo. Igualmente la jurisprudencia del TJCE es clara al respecto. Obvio es que, igual que en la normativa española, sólo el farmacéutico puede ser propietario de la oficina de farmacia. El negocio que aquélla oficina reporte, sin embargo, es ganancial. Es la empresa que nace de aquélla oficina la que merece esa consideración si concurren las previsiones legales para calificarla de ganancial.

Es precisamente la aplicación del art. 3 CCv , que la parte esgrime para justificar la exclusión del inventario, la que determina la confirmación de la conclusión de la instancia, pues aunque sólo pueda ser un farmacéutico propietario de una oficina de farmacia, el negocio que aquélla supone puede ser de naturaleza ganancial ( STS de 14 de mayo 2003 , RJ 2003 4748, 22 de septiembre 2006 , RJ 2006 7463), que es lo concluido en la sentencia y lo que es procede confirmar, desestimando el recurso de apelación.

SEGUNDO .- Sobre el carácter del panteón familiar

Plantea en su impugnación la apelada que debiera incluirse el panteón familiar como ganancial en el inventario. Hay que recordar que en su demanda nada se solicitó al respecto, y que es en la vista cuando se reclama. No se ha producido ampliación de la demanda, como permite el art. 401.2 LEC , lo que hubiera propiciado que el demandado pudiera oponerse a tal pretensión.

Aunque sobre el particular fue interrogado en la vista el demandado, no hay prueba documental de la existencia, identificación y titularidad del bien que se pretende incluir. En definitiva, ni se reclamó la inclusión, ni se permitió contestar a la pretensión al demandado, ni la prueba pone de manifiesto la identificación precisa para la inclusión en el inventario del bien discutido.

No hay, por ello, incongruencia omisiva en la sentencia, que no puede contestar a pretensiones nuevas que no se formularon en la forma que dispone la ley. Ello supone la desestimación de esta causa de impugnación.

TERCERO .- Sobre las costas de la instancia

También sostiene la apelada que es incorrecta la aplicación de la previsión del art. 394.1 LEC por no imponer las costas al demandado en la instancia. No pueden aceptarse los argumentos de la impugnación que se refieren a la falta de concreción de razones de hecho o de derecho que determinen tal pronunciamiento. Lo que hace la sentencia es exponer que no ha habido íntegra estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, como efectivamente sucede puesto que se han modificado los términos de lo pretendido, que en algún caso ni siquiera tenían cabida en el inventario del modo que instaba la parte demandante, lo que justifica, precisamente por ser la estimación parcial, la decisión de la instancia.

CUARTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito consignados para recurrir, al que se dará el destino que legalmente corresponde.

QUINTO.- Costas

A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , las costas del recurso de apelación y de la impugnación se imponen a cada una de las partes que lo interpusieron.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PALACIOS, en nombre y representación de D. Juan Alberto , frente a la sentencia de 23 de febrero de 2010 dictada en los autos de procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial nº 724/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DESESTIMAR la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, en nombre y representación de Dª Ángeles , frente a la citada sentencia.

3.- CONDENAR a D. Juan Alberto a las costas del recurso de apelación que presentó, con pérdida del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino legal.

4.- CONDENAR a Dª Ángeles a las costas de la impugnación que formuló.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.