Sentencia Civil Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 539/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00570/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008818 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 539 /2010

Autos: DIVISION HERENCIA 445 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Gregorio

Procurador: MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

Ponente: Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a diez de diciembre de dos mil diez .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes D. Nazario representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y defendido por el Letrado D. Enrique Madrigal Y Dª. Encarnacion , defensora judicial de la menor Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Dª Delicias Santos Montero y defendida por el Letrado D. José Vaquero Turiño, y de otra como apelado, D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Maroto Gómez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de División de Herencia.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la propuesta de inventario formulada por D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª María Dolores Maroto Gómez, contra D. Nazario , representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y contra la menor Dª. Magdalena a quien se le designó como DEFENSORA JUDICIAL a Dª Encarnacion , representada por la procuradora Dª Delicias Santos Montero y, en consecuencia, determino el inventario del caudal relicto por la causante Dª. María Purificación como integrado por los siguientes bienes y deudas:

ACTIVO:

INMUEBLES:

1.- EL 50% O MITAD DEL PISO SITO EN MADRID, C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , BLOQUE NUM001 , CASA NUM002 , NUM003 , descrito en la demanda.

PASIVO:

1.- Crédito a favor del esposo viuda D. Gregorio por un total de TREINTA Y OCHO MIL CINETO NOVENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (38.190,59 EUROS), correspondiente a la sumad e los dos créditos descritos en el inventario presentado por el mismo y a los que anteriormente hemos hecho referencia como acreditados.

Firme la presente sentencia, continúese con las fases procesales de la división judicial de la herencia, comenzando con el nombramiento de contador partidor.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados que se han opuesto, es decir a D. Nazario y la menor Dª. Magdalena cuya DEFENSORA JUDIICIAL es Dª. Encarnacion ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el fallecimiento de Doña María Purificación en fecha 25 de julio de 1.970, su esposo, D. Gregorio , interesó que se "tenga por solicitada la división judicial de la herencia de Dª María Purificación , y una vez acordada la formación de inventario, mande convocar a Junta a los herederos, y tras la práctica de las operaciones divisorias y su aprobación, se proceda a la adjudicación de los bienes hereditarios en la forma prevenida en el Código Civil"; llevándose a cabo acta de formación de inventario, en la cual surgieron discrepancias entre los interesados, tramitándose el correspondiente juicio verbal y dictándose sentencia en fecha 15 de marzo de 2.010 , en la cual se determinaban las partidas integradas en el activo y en el pasivo de la masa hereditaria.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en representación de D. Nazario , que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo que plantea el apelante es la inadecuación de procedimiento, ante la sustanciación del mismo por los trámites establecidos en los artículos 782 y siguientes de la L.E.Civ . en lugar de observar lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes del mismo texto legal, señalando que con carácter previo a la formación de inventario es necesario liquidar la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. Gregorio y la causante.

Esta Sala difiere, en parte del planteamiento efectuado por la parte recurrente, al entender que no nos encontramos ante un procedimiento inadecuado sino ante una acción mal planteada; si bien llegamos a la misma conclusión que el apelante, puesto que es obligado la liquidación de la sociedad ganancial con anterioridad a la formación de inventario y posterior división de la herencia.

A los referidos efectos, cabe señalar que es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido "que durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de tal disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación y división, se materialice en una parte individualizada ya concreta de bienes para cada uno de los comuneros" ( STS 8 de octubre de 1.990 ); habiéndose mantenido el mismo criterio en sentencias posteriores de 11 de mayo de 2.000 y 23 de enero de 2.003 .

Sin olvidar que, el Alto Tribunal, en sentencia de 15 de junio de 2.006 , en la que cita la dictada el 7 de septiembre de 1.998 , considera que "el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones establece Žque es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante`".

Ahora bien; para individualizar y concretar los bienes del causante, los cuales previamente han formado parte de la masa ganancial, es obligada la liquidación de la sociedad de gananciales, "si bien no debe confundirse la liquidación de la sociedad conyugal con la partición de la herencia, porque son operaciones distintas y no recaen sobre los mismos derechos", ( STS 26 de febrero de 2.004 ); por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece cauces diferentes para llevar a cabo la división de la herencia (artículos 782 y ss.) y para proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 y ss.). No obstante, la Sala Segunda ha admitido, en sentencias de 2 de abril de 1.996 y 25 de febrero de 2.000 , entre otras, "con el fin de simplificar la partición de la herencia, que la liquidación de la sociedad de gananciales la realice el contador partidor en unión del viudo o viuda en la misma escritura en que se hace la partición de la herencia"; precisando la sentencia de 12 de junio de 2.006 que aún cuando los artículos 809 y concordantes sólo hacen referencia a los cónyuges, "ello no puede excluir, en caso de fallecimiento de los mismos, el que la correspondiente acción sea ejercitada, o en su caso continuada, por sus herederos".

En definitiva, disuelto el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges (artículo 85 C.Civil ), queda disuelta la sociedad de bienes gananciales (artículo 1.392.1º C.Civil ); debiendo procederse a la liquidación de dicha masa ganancial antes de llevar a cabo las operaciones encaminadas a la división de la herencia del causante; habiéndose pronunciado la jurisprudencia de forma clara y contundente a este respecto. Si bien, la liquidación puede llevarse a cabo bien siguiendo el trámite previsto en los artículos 806 y ss. L.E.Civ . o incluso dentro de las operaciones particionales (artículos 782 y ss. L.E.Civ .).

En el supuesto que nos ocupa, D. Gregorio promovió la división judicial de la herencia de Doña María Purificación , no habiendo sido liquidada previamente la sociedad de gananciales y sin solicitar dicha liquidación en el presente procedimiento; en consecuencia falta el presupuesto de procedibilidad necesario para que prospere la acción ejercitada. Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ., las costas procesales causadas en primera instancia se impondrán a la parte cuyos pedimentos hayan sido rechazadas, no procediendo efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Don José Pedro Vila, en representación de D. Nazario , y por la Procuradora Dª. Delicias Santos Montero, en representación de D. Encarnacion , defensora judicial de la menor Dª. Magdalena , contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid , en autos nº 445/2008; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- No procede llevar a cabo la formación de inventario de la herencia de Doña María Purificación , ante la falta de liquidación previa del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

2.- Con expresa imposición de costas procesales a D. Gregorio .

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 539/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.