Sentencia Civil Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 129/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00570/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002004 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 129 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1405 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: TOMAS CALDERON S.L.

Procurador: FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO

Contra: ABSIDE CONSTRUCCION Y REHABILITACION S.L._

Procurador: CECILIA BARROSO RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Tomás Calderón, S.L., representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro y asistido del Letrado D. José Antonio Vega López-Cepero, y de otra, como demandado-apelante Ábside Construcción y Rehabilitación, S.L., representado por la Procuradora Dª Cecilia Barroso Rodríguez y asistido del Letrado D. José Guillermo de Torres González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de "TOMÁS CALDERÓN, S.L.", contra "ABSIDE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN, S.L.", debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes el 2 de febrero de 2006 por incumplimiento de la demandada, y debo condenar y condeno a la demandada a 'agar a la demandante la cantidad de 4.476,43 euros correspondientes a la séptima certificación y la cantidad de 1.542,55 euros correspondientes a las retenciones más los intereses legales expresamente previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, sin expresa condena en costas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Cecilia Barroso Rodríguez en nombre y representación de "ABSIDE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITLACIÓN, S.L.", contra "TOMÁS CALDERÓN, S.L."debo absolver y absuelvo a la demandante reconvencida de todos los pedimentos dirigidos contra ella con expresa imposición de las costas procesales a la demandada reconvincente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a ambas, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de febrero de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de diciembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y, dada la completa exposición contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia de los hechos que dan sustento a la demanda y reconvención y de los respectivos escritos de contestación y oposición, pasamos a reproducirlo como parte integrante a esta resolución, a fin de tener un preciso conocimiento de la cuestión litigiosa y, en definitiva, de los motivos de los recursos de apelación que respectivamente han interpuesto la demandante y la demandada contra la sentencia de primera instancia. Dicho fundamento dice así:

"Por la parte actora se ejercita acción contra la mercantil "ÁBSIDE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN, S.L.", pretendiendo se declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes el 2 de febrero de 2006, por incumplimiento de la demanda de sus obligaciones contractuales, y la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 4.476,43 euros correspondientes a la 7ª certificación del contrato nº 14/AB12, 3.308,07 euros correspondientes a la última pro forma para cierre de la obra, 5.664,23 euros correspondientes a los cargos por repasos de unidades indebidamente descontados a la actora en la última pro forma y 1.542,55 euros como suma retenida por la demandada a razón de 5% de los pagos hechos por la misma en concepto de garantía que procede extinguir al haber resuelto el contrato, los intereses moratorios y las costas del procedimiento. Alega la actora como fundamento de su pretensión que la mercantil demandada como adjudicataria de la obra denominada "Record Rent a Car Valladolid", consistente en la construcción de unas naves industriales, subcontrató los servicios de la demandante para los trabajos de protección pasiva contra incendios y aplicación de pintura en dicha obra a la vista de la oferta presentada por aquella, formalizándose el contrato de obra el 2 de febrero de 2006; que el objeto del contrato era la aplicación de pintura intumescente, de esmalte sintético e ignífugo sobre la estructura metálica, la aplicación de la pintura acrílica plástica lisa satinada tanto en los paramentos verticales (en tonos claros) como en los paramentos horizontales (en color blanco), así como la aplicación repintura epoxi sobre solera semipulida, contenido este que resulta del Anexo al contrato; que posteriormente se hicieron dos ampliaciones al contrato, una de fecha 3 de abril de 2007, con el objeto de aplicar a los pilares capa puente clasificada como ignífuga y capa de pintura intumescente para EF-30, y otra de fecha 9 de mayo de 2007 para la aplicación repintura en la valla exterior de la obra; que los trabajos ejecutados en la obra dieron lugar a las siguientes actas de medición confeccionadas por el jefe de obra de la demandada, Dª Elsa , y el representante de la actora, D. Ernesto , confeccionándose a continuación la correspondiente factura: 1ª acta de medición de 27 de febrero de 2007, con arreglo a la cual se confeccionó la factura nº 314/07, por importe de 9.510,81 euros, la cual fue abonada puntualmente, 2ª acta de medición de 28 de marzo de 2007, acta que dio lugar a la factura n º 330/07, por importe de 4.775,32 euros, la cual también fue satisfecha, 3ª acta de medición de 26 de abril de 2007, la cual dio lugar a la factura nº 334/07, por importe de 8.191,76 euros, pagada por la contratista, 4ª acta de medición de fecha 28 de mayo de 2007, con arreglo a la cual se emitió la factura nº 345/07, por importe de 7.202,75 euros, la cual fue liquidada por la contraparte, 5ª acta de medición de fecha 2 de julio de 2007, acta que da lugar a la factura nº 358/07 por importe de 2.144,52 euros, la cual fue puntualmente atendida por la demandad, y la 6ª acta de medición de fecha 30 de julio de 2007, la cual dio lugar a la factura nº 366/07 por importe de 2.419,25 euros, siendo éste el último pago efectuado por la demandada; que a partir de la fecha de la última acta de medición se produce la sustitución de la anterior jefe de obra, Dª Elsa , por D. Onesimo , el cual elabora la 7ª acta de medición de fecha 5 de septiembre de 2007, acta que da lugar al a correspondiente factura nº 379/07 por un importe líquido de 4.283,48 euros, la cual ha resultado impagada pese a contar con los mismos requisitos de medición y firma del jefe de obra que todas las anteriores, y dado que al no haber sido abonada tampoco se ha practicado la retención de su 5% la demandada adeuda por dicha factura la cantidad 4.476,43 euros; que por carta de 3 de octubre de 2007 la demandadas le da cuenta de supuestos defectos en la ejecución sobre algunos elementos metálicos y sobre las paredes interiores; que la actora intentó ponerse en contacto con la demandada para quedar en la obra y poder comprobar lo denunciado, intento que resultó infructuoso, por eso la demandante se desplazó hasta la obra y al no encontrar al encargado volvió a contactar telefónicamente con la demandada quien le comunicó la decisión que había tomado de disponer de otra empresa de pintura para la obra ; que la demandante contestó negando los supuestos defectos imputados manifestando la verdad de lo contenido; que a los pocos días la demandada remite nueva carta insistiendo en el contenido de la anterior; que la pro forma (7ª certificación a cuenta) se facturan 175,86 m2 de pintura acrílica plástica y 133 horas de operario en régimen de obra por administración, debidamente medidos por el jefe de obra, sin que se hiciera entonces reserva o manifestación alguna con relación a los supuestos defectos, defectos que se referirían a actuaciones anteriores facturadas, aprobadas y abonadas; que el 30 del octubre de 2007 se recibió la última pro forma emitida por el jefe de obra para el cierre de la obra, para cuya confección se toma como referencia la que la demandada llama "última certificación", de fecha 30 de julio de 2007, siendo cierto que la certificación que lleva esa fecha es la 6ª, obviando así la existencia de una 7ª certificación; que en esta última certificación se reconoce adeudar a la actora el importe correspondiente a esta última pro forma ascendente a 3.308,0685 euros, pro forma en la que se deducen una serie de cargos por supuestos repasos ejecutados por otra empresa de pintura por importe de 5.664,23 euros; que, sin embargo, las puertas de la parcela las pintó otra empresa y en ellas se apreciaron los mismos defectos que se tratan de imputar a la actora, y en el caso de las escaleras metálicas la empresa constructora fue la que mandó primeramente pintarlas de gris, para posteriormente cambiar el color, lo cual implicó que en barrotes y otros elementos pequeños este exceso de capas de pintura repercutiera en un efecto contraproducente sobre la calidad del acabado; que, por otro lado, las manchas en el suelo de epoxi puntualmente se le manifestó a la demandada que no eran de pintura y, en cuanto al cargo por suministro y colocación de puertas para la sala de calderas, ninguna prueba existe de la posible responsabilidad de la demandante en el siniestro que causara dicho daño pues nada tuvo que ver con el mismo; que por lo que respecta a los repasos a fin de semana previo a la entrega de la obra existen evidencias en los partes de administración y en la medició0n de que hubo zonas que pintó la constructora por su cuenta, disponiendo la actora de partes de administración para reparar las paredes que supuestamente pintó la constructora; que la limpieza del aljibe no la hizo la actora, no constando este concepto en los partes como, en cambio, si consta la limpieza de otros elementos, siendo sorprendente que el importe de los trabajos ejecutados en el aljibe por la actora no exceden de 500 euros y lo que se pretende descontar asciende casi a 4.000 euros, cuando lo que se pretende descontar se refiere a los trabajos de impermeabilización del aljibe, de lo que no se encargó la actora, pues su trabajo se limitaba a la imprimación en el aljibe para proteger sus paredes de hormigón de las aguas residuales, existiendo un informe de los ensayos sobre el espesor de la pintura metálica donde se concluye que los espesores son aptos por superar los mismos los parámetros mínimos establecidos para una estabilidad al fuego EF-30 de la estructura; y que el importe total retenido en aplicación de la cláusula quinta del contrato en todas las certificaciones asciende a 1.542 ,55 euros, cantidad cuya devolución reclama.

Frente a dicha pretensión la demandada se opone a la misma tras aceptar como cierto el contrato suscrito entre las partes, alegando que la obra encargada a la demandante debía estar terminada a plena satisfacción de la demandada, requiriendo para ello la necesaria aprobación de lo ejecutado, teniendo en cuenta que las certificaciones son cantidades entregadas a cuenta y no presuponen la aprobación de los trabajos; que llegase antes del día 5 de cada mes, y luego se realizaba medición de la obra con la que se analizaba la pro forma de la factura con el jefe de producción, de manera que en ocasiones tras la inspección del jefe de producción se detectaban errores en la pro forma y se le reconocían en la siguiente factura; que en esta obra la razón de que se verificasen por administración determinados trabajos de pintura fue la de evitar perder el tiempo en seleccionar otra empresa y en la asunción, por interesarle a la actora, de esos cometidos; que se niega adeudar la cantidad referida, existiendo burofax enviado por la demandada a la actora en fecha 3 de octubre de 2007 como prueba de su falta de conformidad con los trabajos efectuados y como requerimiento previo al efecto de proceder a encargar a un tercero su correcta ejecución, comunicado en el que no se le da a la actora ningún plazo extraordinario y que fue posterior a las reuniones mantenidas por las partes, luego la pro forma que se reclama no tuvo la conformidad de la demandada; que los trabajos habían de esta concluidos en febrero de 2007 y las ampliaciones en mayo de 2007; que lo que la actora denomina certificación 7ª de fecha 31 de agosto de 2007 no es que se obvie por la demandada, es que no fue aceptada razón por la cual se les practica la pro forma de liquidación una vez constaba a la actora que los trabajos serían concluidos por tercero a su costa; que en dicha pro forma de liquidación constan los trabajosa origen abonados (30.850,81 euros pro forma de 31 de julio de 2007) y se aplican, partida por partida, los descuentos por razón de los trabajos y cargos de tercero par que los mismos se concluyeran deforma satisfactoria, por importe de 5.664,23 euros, resultando un líquido apercibir para la demandante de 3.308,06 euros, aparte retenciones; que el error de la actora deriva de computar como válidos el importe de la certificación 7ª (no aceptada) y el saldo de la pro forma de liquidación como si fuera algo nuevo y distinto de la anterior a origen reconocida por la demandada, que es la de fecha 30 de julio de 2007 por importe de 30.850,81 euros; y que, por tanto, no ha existido incumplimiento contractual por parte de la demandada al haberles practicado la liquidación en los términos pactados; que según los términos de la garantía en el contrato la retención, si no hubiere reclamación por parte de ninguna de las partes sería devuelta a los doce meses de la recepción de la obra, pero en el presente caso existente reclamaciones, no se ha formalizado el acta de recepción de la obra considerando recibida ésta provisionalmente el 7 del febrero de 2008.

A continuación y con apoyo en los mismos fundamentos de su oposición a la demanda la demandada interpuso demanda reconvencional contra la actora solicitando la resolución del contrato que vincula a las partes por causas imputables a la actora reconvenida, derivada del incumplimiento de sus obligaciones en cuanto a la terminación y entrega de la obra convenida a satisfacción de la reconviniente y la condena de aquella en concepto de indemnización por los daños derivados de su incumplimiento al pago de las siguientes cantidades: 425,85 euros por el repaso de cerrajería con esmalte rojo record, 500 euros por el repaso de 62m2 de pintura epoxi, 493,98 euros por el suministro y colocación de puertas para la sala de calderas, 326,40 euros por los repasos de fin de semana par ala entrega de la obra y 3.908 euros por el repaso de impermeabilización del aljibe, en total 5.664,23 euros, resultando a favor de la reconvenida la cantidad de 3.308,06 euros, cantidad minorada con el pago de la cantidad reclamada.

Frente a la demanda reconvencional también la demandante reconvenida contestó oponiéndose y alegando que en relación al color en cuanto a que no era el corporativo de la firma propietaria en la cerrajería, las puertas de la parcela las pintó la otra empresa y en ellas se apreciaron los mismos defectos que se le trataba de imputar, siendo en el caso de las escaleras metálicas la empresa constructora la que mandó primeramente pintarlas de gris, como así lo evidencian los partes, para posteriormente cambiar de color, lo que implicó tanto en barrotes como en otros elementos pequeños, este exceso de capas de pintura y efecto contraproducente sobre la calidad del acabado, todo ello siguiendo fielmente instrucciones de la demandada por régimen de administración; que por lo que se refiere a las manchas en el suelo de epoxi, nunca recibió encargo de pintar el suelo, se le comunicó a la demandada que no eran manchas de pintura y además existían manchas rojas también en zonas donde la actora no había pintado, siendo una zona donde se localizan las manchas en la que trabajaban distintos operarios, incluso personal de la propiedad; que ningunas prueba existe de la posible responsabilidad de la actora en el siniestro que causara el daño en la puerta de la sala de calderas, habiendo sido utilizada la plataforma causante del daño también por personal ajeno a la plantilla de la demandante; que en cuanto a los repasos de fin de semana, previo a la entrega de la obra, existen evidencias en los partes de administración y en la medición de que hubo zonas que pintó la constructora por su cuenta, pero también la actora dispone de partes de administración para reparar las paredes que supuestamente pintó la constructora, pretendiendo descontar en la liquidación del 30 de octubre de 2007 una factura del 25 de febrero de 2008; que la limpieza del aljibe no la hizo l actora y por ello no consta ese concepto en los partes, siendo sorprendente que le importe que se pretende descontar asciende a casi 4.000 euros cuando los partes aprobados por el jefe de obra por los trabajos de la actora ejecutados en el aljibe no exceden de 500 euros y que los trabajos de ese importe sena los de impermeabilización del aljibe, l oque nunca le fue encargado; y que lo que supuestamente ocurrió con el aljibe fue que la constructora no efectuó la prueba de la estanqueidad del aljibe en el momento de su construcción y para remediarlo encargó por administración a la actora unas medidas paliativas, lo que se hizo siguiendo sus instrucciones, siendo aquella quien le suministro el material a emplear con ese fin, pese a lo cual el problema persistió haciendo ineficaz la solución propuesta."

La anterior exposición se completa con los siguientes hechos:

La forma de pago habría de realizarse según lo acordado en la estipulación cuarta del contrato. En la última semana de cada mes se extendía la correspondiente certificación conforme a la medición conjunta de la obra efectuada por el Jefe de Obra de Ábside (Doña Elsa las seis primeras y D. Onesimo la séptima correspondiente al mes de agosto de 2007) y un representante del Subcontratista ( Luis Andrés ). La factura emitida con arreglo a la respectiva medición se presentaba al cobro antes del día 5 de cada mes.

Existe conformidad entre las partes que el importe de la obra medida hasta la 6ª certificación ascendía a 30.850,81 € -folios 53 a 56-, la cual dio lugar a factura 366/07 de 30 de julio de 2007, que fue satisfecha por Ábside sin reparo ni objeción.

La certificación 7ª se corresponde con el "Acta de Medición" suscrita el 5 de septiembre de 2007 por el Subcontratista (Tomás Calderón, S.L.) y quien ese momento era Jefe de Obra de Ábside (D. Onesimo ), sin que este en dicho moemnto formulara discrepancia o reparos a su contenido -folios 58 a 65-. Con arreglo a ella Tomás Calderón S.L. emitió el 31 de agosto de 2007 la factura nº 379/07, por importe, sin retención, de 4.476,43 €, que Ábside se negó a pagar. El que la fecha fuera anterior a la del Acta de Medición responde a razones meramente contables y de anticipación del pago, pero su contenido es totalmente coincidente -folio 66-.

El 3 de octubre de 2007 Ábside envió a Luis Andrés una relación de deficiencias en los trabajos de pintura, cuya subsanación solicitaba en el plazo de 24 horas -folios 67 y 68-.

La actora contestó el 5 de octubre de 2007, haciéndole saber su personación inmediata en la obra sin que fuera atendido y la imposibilidad de efectuar ningún trabajo de subsanación por manifestarle la demandada que disponía ya de otra empresa. En cuanto al color del esmalte siguió las instrucciones del Jefe de Obra, que primero indicó fuera en color gris, para luego hacerlo en color rojo -folios 69 y 71-.

El 8 de octubre de 2007, Ábside insistió en la existencia de defectos en la pintura, según informe de D. Borja Ingeniero Técnico de Obras Públicas y Jefe de Grupo de Obras de Ábside -folios 72 y 73-.

Replicando el mismo día Tomás Calderón S.L. -folios 74 y 75-.

El 29 de enero de 2008 el propietario de la Obra envió a Ábside un informe sobre la recepción provisional de carácter negativo, en el que solo los puntos 5 y 10 guardan relación con la pintura. En el 5 se expone la necesidad de rascar y volver a pintar algunas vigas oxidadas por causa de las goteras, y en el punto 10 solo se indica la necesidad de pintar la sala de calderas en color gris mate, pero, como se ha dicho, la elección del color no correspondía hacerla a la demandante -folios 176 y 177-.

El 20 de marzo de 2008 tuvo lugar la recepción provisional de la obra, indicando que las deficiencias observadas habían sido subsanadas de forma satisfactoria - folio 178-. Si bien el 9 de septiembre de 2009 la demandada aportó un correo electrónico de la Dirección Facultativa de la obra con relación a la protección contra el fuego de la pintura intumescente de las escaleras metálicas, pero no ha acreditado que ello le haya acarreado coste alguno o perjuicio evaluable económicamente, ni menos que la razón del correo, esto es, que lo que en el se pide estuviera incluido en el contrato litigioso.

El Laboratorio de Control de Calidad "Ceseco", a instancia de Ábside, emitió informe el 14 de marzo de 2007 sobre el espesor de pintura en estructura metálica, en el que se concluye señalando que "los espesores obtenidos superan los parámetros mínimos establecidos para una estabilidad al fuego EF-30 de la estructura. Por tanto, los espesores son APTOS "-folios 84 a 92-.

Tras resultar infructuosa la reclamación extrajudicial realizada por Tomás Calderón, S.L. el 15 de febrero de 2008 (8.972,29 €) -folios 93 a 98-, a la que replicó Ábside el 11 de marzo de 2008 -folios 9 a 101-, aquélla presentó el 31 de julio de 2008 la demanda que dio inició al procedimiento cuyo contenido ha quedado ya expuesto.

Contra la sentencia dictada interpusieron sendos recursos de apelación las dos partes litigantes aunque, como es lógico, por contrapuestas razones, los cuales cuales serán examinados por separado.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por Tomás Calderón, S.L.

Se pide el incremento cuantitativo de la condena emitida contra Ábside en la cantidad de 5.931,403 €. Tal petición la sustenta la parte en que la liquidación final efectuada por Ábside el 30 de octubre de 2007 engloba no solo los trabajos medidos y aprobados relacionados en la 7ª acta de medición de 5 de septiembre de 2007, con arreglo a la cual Tomás Calderón, S.L. emitió la factura nº 379/07 de fecha 31 de agosto de 2007 por importe de 4.476,43 €, sino también "otros a mayores". Es decir, en la liquidación final se están certificando y reconociendo, por estar debidamente medidos y conformados, trabajos a mayores, con relación a la 7ª acta de medición, por valor de 5.931,403 euros, los cuales, si no descontamos el importe (5.664,23 €) que pretendía la demandada reconviniente en su demanda reconvencional, según falla la sentencia, coloca a la demandada en deber de aquélla cantidad para con mi representada además de la contenida en la 7ª acta de medición, reconocida en la resolución (sic).

Con independencia de la reclamación extrajudicial previa al proceso, la demandante, una vez presentada la demanda, queda vinculada y determinada por su pretensión y por la forma en que la dedujo, sin que le sea lícito incrementarla a resultas de la prueba practicada o de lo alegado en el escrito de contestación, salvo para reducirla; ya que en nuestro en nuestro ordenamiento jurídico procesal no está permitido introducir en la segunda o ulteriores instancias cuestiones nuevas que no fueron oportunamente deducidas en la fase procesal pertinente, que de ese modo han quedado excluidas de la exigida contradicción y prueba e incluso del pronunciamiento judicial en el primer grado de jurisdicción, sin que, por tanto se pueda entrar en su análisis y resolución, ya que de lo contrario se originaría una flagrante indefensión a la parte contraria por vulnerarse los principios de audiencia bilateral y de congruencia con lo que inicialmente constituyó el objeto del litigio, así como los de eventualidad y preclusión, además de privarla de su derecho a formular la prueba que estimase oportuna y pertinente con relación a dichas cuestiones nuevas - Sentencias del Tribunal Supremo 8 y 30 de marzo de 2001 , 23 de mayo y 22 de octubre de 2002 , 21 de abril y 18 de diciembre de 2003 , 3 de junio de 2004 , 31 de marzo , 21 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 23 de mayo y 21 de junio de 2006 , entre otras muchas-.

La alteración de los términos objetivos del proceso, tal y como quedaron establecidos en la demanda y en la contestación está prohibida por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al generar una mutación de la "causa petendi" y determina incongruencia "extra petita", todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa invocar la aplicación del principio iura novit curia, ya que este principio no permite el cambio del objeto del proceso ni la extralimitación de la causa de la petición o de la oposición, ni autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 , no puede una parte introducir en el recurso de apelación un tema, aunque lo hubiera apuntado en el escrito de resumen de prueba, completamente nuevo, al que no pudo responder ni defenderse (salvo ya en el trámite de oposición al recurso) la parte contraria.

La sentencia de 23 de noviembre de 2004 considera que con tal situación se vulneran los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al período expositivo ("index iudicare debet secundum allegata et probata partium", "lite pendente nihil innovetur"), cuando la cuestión que en otra instancia se plantea no se adujo en el escrito de contestación ni de modo expreso -como debiera hacerse con claridad, pues se trata de una excepción con sustantividad propia, y no un mero argumento jurídico de apoyo, no sujeto a ningún rigor formal intemporal-, ni tampoco implícito, en otras consideraciones. En sentido análogo la sentencia de 21 de octubre de 2005 y 30 de marzo de 2006 .

En este caso, Tomás Calderón, S.L., una vez deducidas las cantidades de 1032,65 € por deterioros de unidades de obra y 1278 € por esmalte sintético sobre estructura metálica (dos capas), con arreglo al acta de medición de fecha 5 de septiembre de 2007, suscrita también por el Jefe de Obra de Ábside, elaboró la factura nº 379/07 de la que resulta un saldo a su favor, incluido el IVA, de 4.476,43 €. Cantidad que ahora, por lo dicho, no puede pretender incrementar por unos trabajos a mayores incluidos en la "pro forma" de 30 de octubre de 2007 elaborada por Ábside. El crédito reclamado quedó definitivamente configurado en su factura y a el se debe estar.

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Ábside.

En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, por falta de congruencia de la sentencia con las pretensiones deducidas por la parte actora y las alegaciones de la demandada, falta de exhaustividad y falta de motivación "lógica y racional".

Dado que en el recurso se denuncia la infracción en la sentencia de primera instancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita)- Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

Y que en lo que atañe a la motivación se ha de recordar que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamiento fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una critica individualizada de cada medio de prueba - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre , 165/99, de 27 de septiembre , 187/2000, de 10 de julio , 214/2000, de 18 de septiembre , 213/03, de 1 de diciembre , 302/05, de 21 de noviembre y 314/05, de 12 de diciembre, entre otras , y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 , 1 de junio de 1995 , 13 de febrero de 1997 , 27 de marzo de 1999 , 28 de diciembre de 2001 y 5 de marzo y 2 de julio de 2002 , 30 de junio de 2003 , 29 de marzo de 2.005 y 5 de julio de 2010 entre otras muchas-. En consecuencia, como regla general, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que contengan argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión o la ratio decidendi, - sentencia del Tribunal Constitucional 218/2006, de 3 de julio , y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 -, siempre, claro está, que dicha argumentación no sea ilógica o de sustento a una encubierta denegación del razonamiento que requiere el acogimiento o rechazo de las respectivas pretensiones o motivos de oposición, sustentados en hechos extintivos o impeditivos.

La incongruencia y la falta de motivación no puede confundirse con la falta de estimación de las pretensiones de la parte que las denuncia o con una argumentación adversa. Precisamente en el presente caso la sentencia podrá considerarse desacertada en alguno de sus argumentos, más nunca carente de motivación ni de congruencia, acomodándose lo resuelto en el fallo de la sentencia en lo respectivamente pedido en los respectivos escritos de demanda (principal y reconvencional), cosa distinta es, como hemos anticipado, que en aquél no se acojan las pretensiones de la recurrente.

La petición estimada de devolución de las retenciones practicadas en las seis primeras certificaciones de obra es lícita consecuencia de lo pactado en la estipulación quinta del contrato, pues si según el documento obrante al folio 178 el plazo de garantía de la obra construida expiraba el 7 de febrero de 2009 y hasta la fecha no se ha acreditado la existencia de una reclamación cuantificable frente a la demandante, salvo la que se efectúa en reconvención por Ábside, al no existir constancia del resultado del requerimiento municipal de 22 de julio de 2009, no existe razón legal o contractual que impida la devolución de la cantidad retenida y obligar, sin causa real probada, a Luis Andrés a posponer su reclamación en otro procedimiento.

Por lo expuesto se rechazan los dos primeros motivos del recurso.

Tercer motivo. También se funda en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que nos remitimos lo ya dicho al respecto.

Ninguna pretensión se contiene en el Suplico de la demanda reconvencional sobre el incumplimiento de la obligación de terminación de la obra en el plazo marcado, pues el pedimento comprendido en la letra A) se refiere al "incumplimiento de sus obligaciones contractuales en cuanto a la terminación y entrega de la obra convenida a satisfacción de esta parte", sin que en ninguno de los siguientes contenga una solicitud de indemnización o penalización por tal causa; pero es que, en todo caso, no se ha probado que el retraso que se alega fuera debido a una causa exclusivamente imputable a la demandante y no al desarrollo general de la obra de la que la pintura constituía una labor mas, naturalmente dependiente de la constructora.

Sobre la cantidad de 5.664,23€ correspondiente a cargos por repasos de unidades ejecutadas por Tomás Calderón, S.L., compartimos la motivación contenida sobre tal punto en la sentencia, a la que en extenso nos remitimos conforme a la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1998, 18 de mayo ; Sala 2ª. 154/1998, 13 de julio ; Sala 2ª. 108/2001, 23 de abril; Sala 1ª. 5 / 2002, 14 de enero; Sala 2ª. 21 / 2004, 23 de febrero; Sala 2ª. 70 /2004, 18 de abril; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987 , 11/1995, de 16 de enero ; 24/1996 , 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio . En sentido análogo las Sentencias del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998 , diecinueve de octubre de 1.999 , tres de febrero y cinco de marzo de 2000 , dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001 , veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002 , dos de julio de 2.004 , dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005 , dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007 . Y, además, añadimos: a) que las certificaciones o mediciones de obra si bien, según el contrato, estipulación cuarta, se entienden "a buen fin" sin que supongan aprobación o recepción de la misma, no por ello dejan de constituir una presunción de que lo medido o certificado, cuando el documento correspondiente aparece firmado por las dos partes, efectivamente se ha hecho y que lo ha sido de conformidad cuando no se hace constar ninguna objeción o reparo con trascendencia en el importe o valor de la obra, máxime cuando la naturaleza de esta facilita su apreciación a simple vista. Aquí, según consta en la certificación 2ª de fecha 28 de marzo de 2007 y 4ª, ya se descontaron las cantidades de 1032,65 € y 1278 € por deterioro de unidades o deficiencias en su ejecución-folios 38, 40, 43 y 46-, figurando también estos descuentos en la certificación 7ª y en la factura 379/07. b) La necesidad de pintar en un color distinto no se acredita que fuera debido a un error de la actora, ya que a los folios 59, 61 y 63 consta la indicación de un color y su cambio después a otro distinto, pero es que además, por ser un hecho apreciable a simple vista, la hipotética errónea elección de un color debió ser corregida en el acto por el Jefe de Obra, no constando ningún requerimiento o protesta a tal fin. c) Con relación a "repaso de 62 m2 de pintura epoxi" mencionado en la demanda reconvencional, que es donde debía alegar la causa y la necesidad de realizar tal repaso, no se expresa ni se hace alusión a ello -folio 131-, concepto que revela, según sus propios términos, reproducir o asegundar lo ya hecho, pero no hacer de nuevo. El testigo D. Borja dice que el repaso se debió a pisadas en el suelo, más el autor o autores no han sido identificados, sin que la responsabilidad pueda sustentarse en una mera presunción o probabilidad. d) Efectivamente no se cuestiona la realidad del daño en la puerta de la sala de calderas que se aprecia en la fotografía unida al folio 157, ni que un trabajador dependiente de la demandante estuviera pintando encaramado en una plataforma a las 16 horas 12 minutos del día 26 de agosto -fotografía folio 174-, pero lo que si ha quedado indemostrado es que dicho trabajador causara el daño con el manejo de la máquina, sin que, como acabamos de decir, pueda emitirse una condena sin prueba de la acción con base en un indicio o probabilidad, no existiendo, por último, correlación entre las fechas de la factura, acta de medición y de efectivo pago por Ábside -folios 192 a 195- y la de liquidación de la obra -folio 76 y 77-. E) Con independencia de la subjetiva opinión del Sr. Letrado de la recurrente sobre el agrado que produjera a SSª, respecto de cuya apreciación desfavorable no existe prueba o constancia en las actuaciones, es lo cierto que ni en la demanda reconvencional ni después se ha acreditado la necesidad de llevar a acabo los repasos de fin de semana que motivan los documentos obrantes a los folios 196 a 1989, ni que la causa se debiera al mal hacer de Tomás Calderón, S.L.. f) A tenor del contrato, del Anexo 1 y de las ampliaciones a aquél, así como de los partes unidos al folio 64, solo consta que a la demandante le fue encomendada y luego realizó la imprimación y una segunda mano en el aljibe, que según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua Española consiste en "preparar con los ingredientes necesarios las cosas que se han de pintar o teñir", más no la impermeabilización de dicho aljibe, que implica hacer impermeable algo, esto es, impedir la entrada o salida de agua, lo que conlleva la realización de unos trabajos que van más allá de la simple pintura o imprimación de las paredes, como revela la solución adoptada con posterioridad, no correspondiendo a la demandante la elección del sistema más adecuado al efecto sino al Jefe de Obra, máxime cuando la referida labor excede de la actividad de una empresa dedicada a realizar trabajos de pintura y se adentra en la que es propia de la construcción.

El motivo cuarto se refiere a la apreciación de los hechos y carga de prueba establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual queda respondido con la valoración efectuada en los fundamentos precedentes. Finalmente el motivo quinto, atinente a la proposición de prueba, quedó resuelto por nuestro auto de fecha 28 de junio de 2010 , que la apelante consintió, al que, por ello, nos remitimos.

CUARTO.- Al rechazarse los dos recursos de apelación, las costas generadas por su tramitación se impondrán, respectivamente, a las partes apelantes, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, los recursos de apelación respectivamente interpuesto por Tomás Calderón, S.L. y Ábside Construcción y Rehabilitación, S.L. contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1405/08; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por su recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 129/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico