Sentencia Civil Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 601/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

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Rollo nº 000601/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 570

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

En la Ciudad de Valencia, a ocho de noviembre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000294/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s CALLE000 NUM000 CP, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ESTHER VILA LLEDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª PURIFICACION HIGUERA LUJAN, y de otra como demandado - apelado/s PROMOCION Y ARRENDAMIENTO DE POLIGONOS SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO PRADO DIAZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha 13 de mayo de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1º)Desestimo la demanda interpuesta por al Comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Valencia contra Promoción y Arrendamiento de Polígonos S.L. 1º)Desestimo la reconvención interpuesta por Promoción y Arrendamiento de Polígonos S.L., contra la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Valencia.2º) Condeno a la Comunidad de propietarios demandante al pago de las costas procesales causadas por efecto de la demanda principal.2º)Condeno a Promoción y Arrendamiento de Polígonos S.L. al pago de las costas procesales derivadas de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3 de noviembre de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada e infringe lo dispuesto en los artículos 3, 12 y 17-1 de la LPH, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a la demandada a la reposición de los elementos comunes y a la retirada de la salida y toma de aire acondicionado sobre la cubierta y las conexiones de desagües instaladas en el techo del garaje.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, en adelante C.P., ejercita una acción de reposición de elementos comunes frente a la demandada, propietaria del local en planta baja, cuya superficie construida es de 730 m2, porque durante las obras de ejecución para la ubicación de una gestoría abrió un hueco en la cubierta del edificio para la instalación de los tubos de extracción y toma de aire y por haber instalado tuberías de desagües sujetas al techo del garaje, abriendo huecos para ello, y todo ello sin contar con la autorización de la comunidad de propietarios, por lo que termina suplicando se condene a su retirada y a la reposición de elementos comunes; b) La demandada se opuso a la demanda aunque reconoció tanto la instalación de los tubos para la evaporación y ventilación sobre la cubierta del edificio y la instalación de desagües sujetos al techo del garaje, sin embargo, alegó: en primer lugar, en cuanto a la instalación de aire acondicionado que las unidades de interior y exterior se han instalado en un cuarto técnico situado en el altillo al fondo del local y sobre la terraza se han instalado las imprescindibles tomas de entrada y salida de aire para las funciones de evaporación y ventilación, no produciendo molestia alguna al estar orientadas hacia el centro de una gran manzana, opción que se escogió al considerar mas molesto la instalación de las tomas de entrada y salida sobre la calle, en concreto a 3 metros de altura y sobre la rampa del garaje, también que, como se aprecia en las fotografías, documento 1 de la contestación y 3 de la demanda, existía una chimenea de toma de aire y ventilación que daba servicios a los anteriores propietarios, deduciendo de ello que si había una autorización de la comunidad a tal efecto, por lo que consideraba innecesario solicitar nuevo permiso, por ultimo, invocaba la ordenanza del Plan General de Ordenación Urbana para la zona de Ensanche que en su articulo 6.19 , condiciones de volumen y forma de los edificios, establece que: " Por encima del forjado de techo de las plantas bajas en patios de manzana tan solo se admitirán, epígrafe e): "Las chimeneas de ventilación o de evacuación de humos, calefacción y acondicionamiento de aire con las alturas que en orden a su correcto funcionamiento determinen la reglamentación específica vigente o en su defecto las normas de buena practica de la construcción", por lo que concluye que la instalación se ajusta a las normas comunitarias y urbanísticas; en segundo lugar, en cuanto a la instalación de desagües sujetos al techo del garaje alegó que la instalación de un cuarto de baño adaptado al uso de minusválidos viene impuesto por el Decreto 39/2004 de 5 de marzo, del Consell de la Generalitat , por el que se desarrolla la Ley 1/1998, de 5 de mayo, de la Generalitat , en materia de accesibilidad en la edificación de publica concurrencia y en el medio urbano, por lo que debía conectarse la instalación con la red general, y también, porque el apartado A de la Norma sobre Propiedad Horizontal que rige en la comunidad, tras reconocer al titular de un local comercial en planta baja cualesquiera operaciones de agrupación, agregación, segregación, división y subdivisión ....,establece: " así como conectar las acometidas que precisen para los servicios del agua, luz, gas, desagües, etc, que se instalen en los bajos, haciendo uso del sótano para las conexiones necesarias e instalación de la tomas de tierra; igualmente...", por lo que considera que los estatutos lo permiten y de conformidad con el articulo 5 de la LPH , por lo que termina suplicando que se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la demanda; la demandante apela la sentencia.

A.- Aire acondicionado.

La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada para reponer la cubierta del edificio a su primitivo estado al considerar que habían dos puntos localizados por los que se tomaba y expulsaba el aire en la primitiva instalación, por lo que la intervención se realiza sobre una preexistente, que la cubierta no es la general sino la que corresponde al techo del bajo ubicado en la parte trasera del edificio y que mantiene una distancia de 11 metros del bloque de viviendas por lo que no produce molesta. La parte demandante apela la sentencia porque la intervención ha afectado a un elemento común y no ha existido autorización de la comunidad de propietarios, agravando la situación preexistente, por lo que entiende que debe acordarse la reposición del elemento común. La prueba practicada al respecto ha sido amplia y de su valoraron conjunta este tribunal considera, dejando al margen el proyecto técnico en cuanto detalla la instalación de las unidades de interior y exterior en el altillo, que debe centra su análisis en la intervención sobre la cubierta del edificio, como se observa en las fotografías acompañadas, así como si medió consentimiento o autorización por la comunidad y, por ultimo, si se entiende que agrava las tomas de entrada y salida preexistentes, según indica la representación de la demandada. Debemos partir del hecho probado que la demandada no recabó autorización alguna a la C.P. como se desprende del acta de la Junta General Extraordinaria de 26 de junio de 2008 , a la que asistió el propietario del bajo, así como el expreso reconocimiento del legal representante de la demandada en prueba de interrogatorio, por lo que la C.P. se encuentra con una obra que afecta directamente al forjado del techo de la cubierta del bajo como se aprecia en las fotografías apartadas como documentos nº 2 y 3 de la demanda, completadas por las fotografías unidas a los folios 132 y 133, aportadas por la demandada, que permiten valorar el nivel de intervención sobre el forjado de la cubiera.

La LPH en sus artículos 7 y 12 establece el régimen jurídico de los elementos comunes e impide toda intervención sobre ellos sino cuenta con la autorización de la C.P., y en el segundo califica cualquier alteración de un elemento común como afección al titulo constitutivo, sometiéndolo al régimen establecido para su modificación, por lo que este tribunal debe valorar dos cuestiones, la primera, si la intervención sobre la cubierta afecta a un elemento común, la segunda, si consta el requisito de modificación del titulo que sanciona el articulo 17-1 de la LPH al exigir la unanimidad. En cuanto a la primera , tanto el reportaje fotográfico acompañado como el resto de pruebas, especialmente la pericial a instancia de la demandada y la testifical del Sr. Pelayo , propietario de la puerta NUM001 del NUM002 piso, permiten a este tribunal declarar como probado que se tuvo que abrir un hueco en el forjado entre dos viguetas para la salida de dos tubos de considerable diámetro, revestido con una caseta metálica como se aprecia en la fotografía, lo que equivale a una intervención directa sobre el forjado, considerado elemento común a tenor de la articulo 396 del C.C ., siendo indiferente si el hueco se ha abierto sobre las viguetas, por lo que esa instalación debió someterse a los requisitos de la LPH en cuanto a la afección de elementos comunes.

La segunda cuestión, relativa a la preexistencia de una toma de entrada y salida de aire, no es relevante, no solo porque la CP no reconoce que existiera una toma de aire alejada del punto de salida que se refleja en las fotografías unidas al folio 129, sino también porque la fotografía aportada por la demandada refleja un punto de salida de aire, alejado del lugar donde se ha intervenido sobre el forjado, y si se examina las fotografías aportadas como documento 3 y las números 7 y 8 del documento cuatro se comprueba que la apertura del forjado se ha desplazado de forma considerable (comparar las fotos unidas a los folios 20, vuelto, y 129), lo que permite a este tribunal considerar que no se trata de una intervención sobre unos huecos ya abiertos sino de una nueva intervención alejada de la preexistente que constituye una alteración de un elemento común pues no es admisible que, sin contar con el consentimiento de la C.P., no solo se abra un hueco en el forjado sino que se instalen dos chimeneas de mas de 2 metros de altura revestidos con una caseta metálica que a simple vista supone una agravación del primitivo estado de la cubierta. Por ultimo, el hecho de que diste 11 metros del bloque de viviendas o que la expulsión de aire este orientada hacia el centro del patio de manzana es irrelevante al quedar probada la intervención sobre un elemento común y la falta de autorización de la C.P.

La jurisprudencia que invoca la parte demandada-apelada en su escrito de contestación no es aplicable, pues en ella se enjuicia un supuesto en que el propietario de un local instala un aparato de aire acondicionado sin contar con el consentimiento de la C.P. y estima que no era necesario pues la instalación se realiza sobre la preexistente por lo que se deduce de forma tácita que ya contaba con su autorización; sin embargo, en el presente caso, la instalación no se realiza aprovechando al preexistente, sino que se desplaza de su primitiva ubicación, interviene cobre el forjado demoliéndolo parcialmente para abrir un hueco e instala unas chimeneas que invaden en parte el vuelo de la edificación, y para ello, no solo por la agravación sino por la amplitud de afección, se requiere el consentimiento de la C.P.

Procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento que desestimaba la reposición de la cubierta y retirada de las chimeneas de toma y salida de aire y caseta que lo protege.

B.- Tuberías de desagües.

La sentencia de instancia desestimó esta pretensión por las razones que expuso la demandada en su escrito de contestación, la primera, porque la instalación de un aseo que permita la accesibilidad de minusválidos viene impuesto por el Decreto 39/2004 de 5 de marzo, del Consell de la Generalitat , que desarrolla la Ley 1/1998, de 5 de mayo, de la Generalitat , en cuanto exige en los locales de pública concurrencia al menos un aseo, lo que obliga a ampliar las conexiones a la red general, la segunda, porque las normas estatuarias, inscritas en el Registro, apartado A , antes transcrita, permite a los propietarios de los locales.... "..así como conectar las acometidas que precisen para los servicios del agua, luz, gas, desagües, etc, que se instalen en los bajos, haciendo uso del sótano para las conexiones necesarias e instalación de la tomas de tierra; igualmente...", por lo que consideró el juzgador de instancia que no requería autorización comunitaria ni agravaba ningún elemento común. La parte demandante alega en su recurso que la norma estatuaria debe interpretarse restrictivamente para no colisionar los derechos de la C.P. pues no se trata de una nueva segregación ni división de locales que pudiera justificarlo sino de una actuación unilateral del propietario del local que deriva en un aprovechamiento singular de un elemento común.

Revisado el procedimiento y valorando especialmente el informe pericial aportado por la demandada, unido a los folios 128 y siguientes, este tribunal desestima el recurso al considerar que la conexión de los desagües del aseo adaptado para uso de minusválidos a la red general que discurre por el techo del sótano no supone una alteración de los elementos comunes por las razones que a continuación se e exponen: a) La instalación de un aseo para minusválidos no responde a una decisión caprichosa del propietario del local sino a una previsión legal contenida en la normativa citada, razón por la que en aras de la accesibilidad se instaló a pie de calle para evitar los obstáculos que hubiera supuesto el instalarlo junto a los ya existentes; b) La norma estatuaria, apartado A, a la que nos hemos referido permite a los propietarios de los bajos, sin restricción alguna, conectar las acometidas que precisen para los servicios de agua, luz, gas, desagües etc, que se instalen en los bajos, haciendo uso del sótano para las conexiones necesarias e instalación de las tomas de tierra; por tanto, esa norma no debe ser interpretado de forma restrictiva como pretende la comunidad sino en su sentido literal y en sus justos términos, no ofreciendo duda interpretativa, por lo que debemos concluir que como norma estatutaria inscrita en el Registro queda integrada en el titulo constitutivo, articulo 5 , no requiriendo autorizaron de la comunidad para conectarse a la red general que discurre por el sótano; c) Las características de la instalación realizada, expuestas en el informe pericial aportado por la demandada, folio 123 y 124, permiten concluir que ningún perjuicio ocasiona a la comunidad ni altera los elementos comunes, que en modo alguno disminuye el aprovechamiento del garaje al discurrir la canalizaron pegada al techo y a un muro interior, por lo que nos remitimos a las conclusiones del informe: en primer lugar, la conexión de las instalaciones de saneamiento de los locales ala red municipal no es individual sino debe conectarse a la red general del edificio; en segundo lugar, en la ejecución de la conducción de saneamiento se renovaron las existentes y se añadió una nueva para este nuevo local húmedo; en tercer lugar, en su ejecución se atravesó el forjado de planta baja por una bovedilla de hormigón que es un elemento no resistente de la estructura sino de relleno no alterándose en ningún caso la resistencia de elemento estructural alguno ni comprometiendo la estabilidad y resistencia del edificio; en cuarto lugar, en su recorrido horizontal hasta el entronque con la red general del edificio, no se menoscaban las condiciones funcionales del garaje, en particular en cuanto a alturas mínimas.

Estas conclusiones, unidas a la obligación de instalar un aseo para minusválido y a la norma estatutaria que permite la conexión a la red general, constituyen los fundamentos de la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Al estimarse en parte la demanda, articulo 394-2 de la LEC cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Purificación Higuera Luján en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: " Estimamos en parte la demanda instada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 y condenamos a PROMOCION Y ARRENDAMIENTO DE POLIGONOS S.L. a que retire la instalación de aire acondicionado sobre la cubierta del edificio y a que reponga la cubierta a su primitivo estado; se desestima la pretensión relativa a las tuberías de desagües, y todo ello sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia."

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia caben los recursos extraordinarios de casación por interés casacional y de infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ocho de noviembre de dos mil diez.