Sentencia Civil Nº 570/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 795/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00570/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012786 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 795 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 346 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De: THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.

Procurador: JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA

Contra: CONTRUCCIONES NUEVO AMBLES S.L.

Procurador: JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉGONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Thyssenkrupp Elevadores, S.L., representado por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía y asistido de la Letrada Sra. Martín Pérez, y de otra, como demandado-apelado Construcciones Nuevo Ambles S.L., representado por el Procurador D. José A. Ortega Sánchez y asistido de la Letrada Sra. Rodríguez Ajenjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72, de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de THYSSENKRUPP ELEVADORES SL contra CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES SL, ABSUELVO a esta de los pedimentos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de diciembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de noviembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, representando a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES, S.L., en reclamación de 6.643,91 €, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el contrato de 9 de mayo de 2005 por el que la actora se comprometió al suministro e instalación de siete ascensores por un precio total de 114.550 €, pactando una retención del 5% que sería entregada a la actora una vez transcurrido un año desde la puesta en marcha de los ascensores suministrados, cantidad que no ha sido abonada por la demandada una vez que transcurrido un año desde la puesta en marcha del último ascenso, el 10 de mayo de 2006, ha sido requerida para ello. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la desestimación de la demanda que la sentencia de primera instancia motiva en la apreciación de la exceptio non adimpleti contractus al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , se alza la mercantil recurrente combatiendo la motivación de su "Fundamento de Derecho Primero" en cuanto, resumiendo el contenido de los escritos de demanda y de contestación, se refiere a las quejas que "por parte de la comunidad de propietarios se han realizado por el defectuoso funcionamiento de los ascensores dentro del plazo de garantía".

Aun cuando dicho "Fundamento de Derecho" se limita a exponer resumidamente las alegaciones de las partes litigantes, en la medida que el error en la valoración de la prueba que se contiene en el "Fundamento de Derecho Tercero" desvirtúa las alegaciones de la demandada, examinemos conjuntamente ambas impugnaciones. Así, frente a lo anteriormente expuesto, no cabe desconocer que, según el documento nº 2 de los acompañados con la demanda -contrato de 9 de mayo de 2005- se reconocía a la demandada el derecho a retener un 5% de cada certificación hasta el año de la puesta en marcha de los ascensores. Así consta al folio 22 de las actuaciones.

Por otra parte, limitándose la transmisión de ruido que alega la demandada a los ascensores correspondientes a los edificios de la calle Hierro números 10 y 16 de Madrid, consta en autos que los mismos fueron montados y puestos en funcionamiento, levantando las oportunas actas de terminación en el mes de marzo de 2006 (folios 44 y siguientes) por lo que no constando en autos la existencia de quejas o reclamaciones relacionadas con los ruidos de dichos ascensores con anterioridad al 16 de mayo de 2007 (folio 114), es claro que para entonces ya había vencido el plazo anual de garantía.

Entrando conocer del incumplimiento contractual que la demandada atribuye a la actora para fundar en él la exceptio non adimpleti contractus , esto es, las deficiencias en la ejecución de la obra ejecutada por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., consistente según se ha expuesto en la instalación de siete aparatos elevadores entre los que se encontraban los dos antedichos, se basa la demandada -y así ha sido acogido por la sentencia de primera instancia- en los expedientes incoados al efecto por el Área de Gobierno de Medio Ambiente, del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, en los que consta, en relación con el elevador de la calle Hierro nº 10 , actas de medición de ruidos levantada en el 6 de marzo de 2008 en donde figura como puesto de medición de los mismos el dormitorio principal de la vivienda sita en el piso 7º A (folio 238), así como el informe del técnico inspector correspondiente proponiendo a la comunidad de propietarios la adopción de medidas correctoras consistentes en "insonorizadas ascensor y de acuerdo con el acta de Policía Municipal, su puerta, adoptando en su montaje las medidas de aislamiento precisas para conseguir que el nivel sonoro de los ruidos trasmitidos por su funcionamiento, a la vivienda más afectada, no exceda el valor de 35 dB LAeq 5s. para horario de día (7 a 23 horas) y/o 30 dB LAeq 5s. para horario de noche (23 a 7 horas), según consta al folio 239 de lo actuado. Consta igualmente en dicho expediente la resolución de 8 de octubre de 2009, de comprobación de medidas correctoras, conforme a la cual, pese a las ya adoptadas, procedía adoptar la consistente en insonorizar el ascensor y su puerta, adoptando en su montaje las medidas de aislamiento precisas para conseguir que el nivel sonoro de los ruidos trasmitidos por su funcionamiento, a la vivienda más afectada, no excediese el valor de 30 dB LAeq 5s. (folio 276), pero no se prueba que los ruidos del ascensor y su puerta superasen los permitidos sino que al sufrirlos la vivienda afectada excedían lo autorizado .

Lo mismo sucede en el caso del elevador de la finca sita en la calle Hierro nº 16 , cuyo acta de medición de ruidos - tomada igualmente en el piso 7º A- obra al folio 302 y la propuesta de medidas correctoras al folio 304, en términos semejantes al anterior expediente.

Pues bien, frente a lo apreciado por la sentencia de primera instancia, considera este tribunal que la antedicha prueba resulta insuficiente apreciar la responsabilidad de la empresa apelante en cuanto a la causa de los ruidos alegados. Así, de la referida prueba no resulta que los aparatos instalados por la demandada en dichos inmuebles funcionasen defectuosamente ni que produjesen unos ruidos superiores a los permitidos, sino que tomada la medición correspondiente en las viviendas próximas el nivel de aquellos excedía los límites permitidos.

No cabe ignorar que de la prueba documental igualmente practicada (folio 174 y siguientes) se infiere que en los planos de montaje de los ascensores proporcionados por la demandada a la actora se recogía, dentro del apartado "el cliente deberá proveer y tener en cuenta lo siguiente: hueco del ascensor", entre otros extremos, que "(...) 11. Los huecos deberán estar construidos con materiales que les aíslen acústicamente de los recintos habitables adyacentes, según la normativa municipal vigente, y 12. Las paredes y techo de hueco deberán aislar un mínimo de 55 dB a ruido aéreo según se especifica en el artículo 17.1 de la NBE-CA-88. Potencia acústica de la máquina 75.5 dB s/ISO 3744. Presión sonora de la máquina medida a 1 m = 64 dB ".

Pues bien, sin ignorar tampoco la relación de dependencia profesional con la actora de los testigos que fueron interrogados en el acto del juicio, don Claudio y doña Asunción , quienes declararon que el origen de tales ruidos no era imputable al montaje de los elevadores ni a su propio funcionamiento, lo cierto es que incumbía a la parte demandada la carga de probar lo contrario, es decir, que los ruidos percibidos por los propietarios de las viviendas antedichas eran imputables a la demandada, sin que interviniese ninguna otra causa, como podría ser el defectuoso aislamiento de la hueco de ascensor construido por la propia demandada, que incidiese en la producción de tales ruidos.

Como consecuencia de lo anterior, estamos en el caso de acoger la impugnación alegada y, estimando el presente recurso, revocar la sentencia de primera instancia dictando otra en su lugar por la que, desestimando la exceptio non adimpleti contractus, estimamos la demanda origen de estas actuaciones, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad retenida, cuyo importe asciende a 6.643,91 €, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1544 y concordantes del Código Civil , con el interés legal correspondiente devengado desde el 16 de enero de 2008, fecha en que se efectuó la reclamación extrajudicial preferente (folio 64) a tenor de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , así como al pago de las costas causadas en primera instancia por imperio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, representando a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 346/2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, estimando la demanda origen de estas actuaciones, debemos condenar y condenamos a la demandada CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES, S.L. a satisfacer aquella la cantidad de 6.643,91 €, más los intereses legales correspondientes desde el 16 de enero de 2008, imponiendo a la demandada las costas causadas en primera instancia y no formulando especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 795/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico