Sentencia Civil Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 862/2010 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000570/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a quince de octubre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 400 de 2006, (Rollo de Sala número 862 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 contra D. Chinchapapa S.L, D. Rubén y Dª. Irene (propietarios de 'El Submarino 2001' S.L), Gestión y Mediación Herrero y Asociados S.L, Vidal .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: CHINCHAPAPA S.L., representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y asistido por el Letrado Sr. Arana Paul; y parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y asistida por el Letrado Sr. Madariaga.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Castro Urdiales y en los autos ya referenciados, se dictó Sentenci29 de septiembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar íntegramente la demanda, formulada por la Procuradora Dª. Ana María García González en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y en su virtud: En relación a Chinchapapa S.L: ºº. Declaro la ilegalidad del cerramiento del toldo y/o carga y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local del negocio 'El Pedregal'. 2º condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas. En relación a D. Rubén y Dª. Irene como propietarios de Subamarino Amarilo 2001 S.L: 1º Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El submarino', propiedad de la demandada. 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresas imposición de las costas. En relación a gestión y Mediación Herrero y Asociado S.L. 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El Montoro' propiedad de la demandada. 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramientos, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original y primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha 5 de noviembre de 2009, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se subsana la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en los siguientes términos: 1.- En el encabezamiento de la Sentencia, donde dice: En Castro Urdiales 29 de septiembre de 2008 . Juez: Luis Acayro Sánchez Lázaro. Demandante: Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 . Abogado: Juan Jose de Madariaga. Procurador: Ana María García González. Demandado: Chinchapapa S.L.. Abogado: Ignacio Arana. Procurador: Tomas Garro García de la Torre. Demandado: Rubén y Irene . Abogado: Eleder Zalbide. Procurador : Ana Bregel Orella. Demandado: Gestión y Mediación Herrero y Asociados S.L. Abogado: Isabel Camazano Francia. Procurador: Ana Bregel Orella. Objeto del juicio: Declarativo y obligación de hacer. Debe decir: En Castro Urdiales 29 de septiembre de 2008. Juez: Luis Acayro Sánchez Lázaro. Demandante: Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 . Abogado: Juan José de Madariaga. Procurador: Ana María García González. Demandado: Chinchapapa S.L. Abogado: Ignacio Arana. Procurador: Tomás Garro García de la Torre. Demandados: Rubén y Irene (Allanados) Submarino 2001 S.L. Abogado: Eleder Zalbide. Procurador: Ana Bregel Orella. Demandados: Gesitón y mediación Herrero y Ascoiados S.L y Vidal . Abogado: Isabel Camazano Francia. Procurador: Ana Bregel Orella. Demandado. Objeto del juicio: declarativo y obligación de hacer. 2.- En el Fallo de la Sentencia, donde dice: FALLO. Estimar íntegramente la demanda, formulada por la Procuradora Dª. Ana María García González en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y en su virtud: En relación a Chinchapapa S.L: 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento del toldo y/o carga y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local del negocio 'El Pedregal'. 2º condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas. En relación a D. Rubén y Dª. Irene como propietarios de Subamarino Amarilo 2001 S.L: 1º Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El submarino', propiedad de la demandada. 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresas imposición de las costas. En relación a gestión y Mediación Herrero y Asociado S.L. 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El Montoro' propiedad de la demandada. 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramientos, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original y primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas. En relación a Gestión y Mediación Herrero y Asociado S.L.: 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El Montoro', propiedad de la demandada. 2º Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresas imposición de las costas. Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria. Llévese el original al Libro de Sentencias. Por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. Debe decir: Fallo. Estimar íntegramente la demanda, formulada por la Procuradora D. Ana María García Gonzáles en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y en su virtud: 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento del toldo y/o carga y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local del negocio 'El Pedregal'. 2º condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas. En relación a Submarino 2001 S.L., a D. Rubén y Dª. Irene , éstos dos últimos allanados: 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El Submarino' 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramientos, toldo y/o carga y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º. Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio. 4º. Todo ello con expresa imposición de las costas a la entidad Submarino 2001 S.L. 5º. No procede imponer costas a D. Rubén y Dª. Irene , al haberse allanado. En relación a Gestión y Mediación herrero y Asociado S.L. y Vidal : 1º. Declaro la ilegalidad del cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local de negocio 'El Montoro', propiedad de la demandada. 2º. Condeno a la demandada a fin de que proceda a desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitamientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o quitamientos devolviendo a la zona común a su estado original primitivo. 3º Condeno a la demandada a fin de que adopte las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior que puedan ascender y penetrar el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio.- 4º Todo ello con expresas imposición de las costas'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada Chinchapapa S.L., y Submarino 2001 S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la 'defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal', alegando el recurrente que se debió demandar a todos los locales que tienen instaladas terrazas en el espacio comunitario y, en el caso del local propiedad de 'Submarino 2001 S.L.', se debió emplazar también a uno de los arrendatarios.

Se deduce frente a cada uno de los demandados acción dirigida a obtener la condena a una obligación de hacer propia, que en ningún caso afecta a entidades distintas de aquellas que han sido llamadas a la litis, puesto que frente a otros terceros propietarios no se pretende la retirada de las terrazas instaladas para atender a sus clientes, o la realización de obras para la eliminación de humos; En consecuencia, no existe 'litisconsorcio pasivo necesario', estando bien constituida la relación jurídico-procesal, sin perjuicio de las alegaciones que, sustentadas en la permisividad de otras construcciones equiparables a las ejecutadas por los propietarios demandados, sirven para fundamentar la invocada infracción del art. 7 del Código Civil y la doctrina del abuso del derecho.

En cuanto a alegada la necesidad de traer a la litis al arrendatario ocupante del local propiedad de la entidad 'Submarino 2.001 S.L.', se trata de óbice procesal que, al igual que al anterior, no fue opuesto tempestivamente por la recurrente en el trámite de contestación, lo que basta para su rechazo ( arts. 405.3 y 456 de la L.E.Civil ), teniendo en cuenta, además, que se trata de 'anomalía' que afectaría exclusivamente a la entidad 'Submarino' , frente a la cual la sentencia ha devenido firme, al declararse desierto el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se combate la imposición de la condena a 'la adopción de las medidas necesarias para impedir la emisión de olores, vahos y humos hacia el exterior, que puedan ascender y penetrar en el interior de las viviendas situadas en el mismo edificio'.

En cuanto a este concreto punto, tiene razón el recurrente cuando argumenta que no existe prueba que permita acceder a la conclusión de que el concreto sistema de extracción de humos del local-pizzeria 'El Pedregal' adolezca de irregularidades o problemas técnicos que le conviertan en un foco de emanación de gases y olores que, por superar el umbral de lo habitual y aceptable , perjudiquen de manera relevante a las viviendas , creando molestias muy superiores y distintas de aquellas que inevitablemente generan las instalaciones y el funcionamiento de un local que se dedica a la actividad de hostelería, dentro de la legalidad urbanística y con todas las licencias administrativas precisas.

En las distintas juntas de propietarios los vecinos se quejan genéricamente de los ruidos y de los humos y olores, situando el origen del problema 'en una mala conexión de la campana extractora de la vivienda inferior' (folio 378), o bien 'en el restaurante Ñampa', o en la 'Cafetería Marisma' (folio 389);

Cabe predicar la misma imprecisión del contenido de las declaraciones testificales, las cuales han servido únicamente para que los vecinos afectados hayan expuesto las apreciaciones e impresiones personales que resultan de su subjetiva e interesada percepción de las molestias.

No existe informe técnico sobre el origen y alcance del problema de humos y olores; Sin embargo, sí constan documentalmente acreditados los siguientes hechos: la existencia de una denuncia ante el Ayuntamiento en el año 2.000(folio 35) que dio lugar a una inspección realizada a Pizzería Pedregal por el problema de extracción de humos (folio 36); el dictado de resolución administrativa de fecha 20 de octubre del 2.000 (folio 37) en la que se motiva la necesidad de realizar obras de desconexión de la campana extractora para evitar así la salida de humos a través del 'shunt' general de la comunidad y obtener el entronque con la salida de humos destinada al local.

Se sabe también que dichas obras estaban ejecutadas en mayo del 2.001 (folio 359) y que se dio cuenta expresa de su realización a la comunidad de propietarios (folio 426).

Por todo lo expuesto, la condena a la realización de obras para evitar la salida de humos ha de dejarse sin efecto, al advertirse- ante la falta de una prueba técnica objetiva- incertidumbre sobre la situación actual de estas inmisiones que se dicen provenientes de la pizzería 'El Pedregal', y por existir, respecto a este concreto local, constancia de la realización de las obras impuestas administrativamente para subsanar los problemas de conexión del extractor de humos.

TERCERO.- Se combate igualmente la condena a 'desmontar, demoler y eliminar el cerramiento, toldo y/o carpa y/o quitavientos que están instalados en el frente de la fachada del inmueble correspondiente al local referido, así como a la restitución y reparación de los daños causados en la zona común donde se encuentran instalados dichos cerramiento, toldo y/o carga y/o quitavientos, devolviendo a la zona común a su estado original primitivo'.

El juzgador de instancia ,sorpresivamente, fundamenta la imposición de esta condena en atención a una supuesta infracción de derecho administrativo , que en ningún momento ha sido invocada por la parte actora, ni debatida en la instancia, ni sometida a prueba, por lo que a la parte demandada se le ha privado de la oportunidad de neutralizarla con alegatos jurídicos y acreditación en contrario; Afirma el juzgador de instancia la concurrencia de un ilícito administrativo que, en todo caso, habría de examinarse ante la jurisdicción competente, desde el momento en que existe resolución administrativa de fecha 22 de marzo del 2.002 que autoriza, con el informe favorable del Aparejador Municipal, la instalación por parte de la entidad 'Chinchapapa S.L.' de la construcción consistente en estructura metálica lacada con tornillería de acero inoxidable , para la colocación sobre esta estructura de lona acrílica o PVC con sus respectivas ventanas transparentes (folios 427 a 431); Llegados a este punto, procede recordar la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de la presunción de legalidad de los actos administrativos , presunción que anula la categórica y 'voluntarista' decisión de la sentencia, huérfana de razonamientos que esta Sala pueda examinar y compartir.

La cuestión jurídica debatida en el ámbito civil en el que nos encontramos ha quedado circunscrita a la necesidad, o irrelevancia, de la autorización comunitaria cuando se trata de efectuar la instalación de la estructura antes descrita, pues mientras la parte demandada ampara su actuación en el art. 12 de los Estatutos Comunitarios, la interpretación que se ofrece en la demanda por la comunidad pivota sobre idea de que la construcción levantada por la apelante no se puede considerar 'marquesina'.

El debate, así planteado, remite a esta Sala a la labor interpretativa del alcance del art. 12 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios, en los que literalmente se dice (conforme resulta de la certificación obrante al folio 157) lo siguiente:

'Los propietarios de los locales comerciales existentes en la planta baja de los portales números uno al seis, ambos inclusive, tienen el derecho y disfrute en exclusiva del resto del terreno correspondiente al frente de su fachada que enlaza dichos locales con la calle .Asimismo ,podrá colocar en el frente correspondiente a su fachada, sin consentimiento de la Junta de Propietarios la instalación de cualquier letrero, marquesina , escaparate o vitrina y siempre con sujeción a lo que dispongan las ordenanzas Municipales'.

Basta la lectura del tenor literal de tal previsión, incorporada al título constitutivo, para entender que el terreno situado al frente de las fachadas de cada local es de uso exclusivo de cada local, aunque la propiedad sea común; La asignación exclusiva de uso es, por contraposición, excluyente frente a terceros, por lo que carece de toda relevancia que se enfatice en la ocupación impeditiva del tránsito por parte del resto de los condueños.

Las disquisiciones habidas sobre lo que es, o no es, una marquesina se manifiestan superfluas, teniendo en cuenta que el art. 12, antes transcrito, menciona junto a la marquesina otros instalaciones distintas, de entre las muchas que son habitualmente empleadas en el ejercicio de una actividad comercial o industrial , con una finalidad ejemplificativa, sin ánimo de exhaustividad, por lo que no procede interpretar de manera tergiversada el alcance y sentido de dicha autorización estatutaria apelando a argumentos atinentes al restrictivo significado semántico que se debe atribuir aisladamente a una sola de las palabras empleadas en su redacción.

Si la marquesina consiste en una estructura de metal permanente que soporta un alero y unas paredes que dan protección y resguardo a las mesas y sillas instaladas en una terraza (como ocurre con la Cafetería Crisa, al folio 221 y 222), cabe predicar esenciales coincidencias arquitectónicas entre esta estructura y la carpa o cenador colocada por la entidad Chinchapapa, que es una estructura metálica para soporte de toldos, con placas de anclaje y tornillería metálica que posibilita la retirada de las vigas de soporte; Se trata de construcciones asimilables , que devienen equiparables cuando se trata de examinar la vigencia de la autorización contemplada en los estatutos comunitarios.

En este sentido, se obtiene conclusión plenamente coincidente con la obtenida por la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial en su Sentencia de fecha doce de marzo del 2.009, unida a las actuaciones, por lo que resulta innecesario incidir en el examen de la alegación referida la aplicación de los límites al ejercicio del propio derecho que impone el art. 7 del Código Civil , o la aplicabilidad al caso de la doctrina de los actos propios, si bien es cierto que consta igualmente documentada la petición de una ( innecesaria) autorización comunitaria para la instalación del toldo en espacio de usos privativo ( folio 396).

CUARTO.-Conforme a las expresadas consideraciones, la instalación de la entidad Cinchapapa no contraviene los estatutos comunitarios, ni altera la estructura y seguridad del edificio, desde el momento en que se trata de estructura desmontable y el perito de la parte demandante ha reconocido el error en el que incurre en su informe al referirse al riesgo de filtraciones hacía los garajes subterráneos, ya que no existe tal zona de garajes que pueda verse afectadas por las filtraciones a través del forjado.

Cuestión distinta es que las fotografías aportadas a los dos informes técnico emitidos (folio 97 y folios 496 y siguientes) sí demuestren que, en el único y concreto caso de Chinchapapa, la construcción levantada por esta entidad facilita, debido el sistema de anclaje de la estructura metálica al balcón del piso superior , una vía idónea de escalamiento y acceso a la vivienda situada encima, sobre todo en el punto más alto de la cumbrera, ya que se trata de una cubierta a dos aguas; tal configuración perjudica manifiestamente la seguridad de los moradores de esta vivienda del piso primero

Acreditado así el perjuicio irrogado a uno de los condueños, el art. 7.1 de la L.P.H . impone que la construcción efectuada en este espacio privativo haya de ser parcialmente retirada y retranqueada, con supresión del anclaje al balcón existente, de modo que la estructura metálica de soporte del toldo se separe totalmente un metro y cincuenta centímetros del murete o pretil del balcón de la vivienda inmediatamente superior, reponiendo este entorno a su primitivo estado.

QUINTO.- Los expresados razonamientos comportan que el recurso haya de ser estimado, acogiendo parcialmente las pretensiones de demanda, sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia por el llamamiento a juicio de la entidad Chinchapapa S.L. y sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 de la L.E.Civil )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Chinchapapa S.L. contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre del 2.008 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Castro Urdiales , aclarada mediante posterior Auto de fecha cinco de noviembre del 2.009, la que se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios 'Residencial DIRECCION000 ' contra Chinchapapa S.L., condenando a esta última entidad a retirar parcialmente la construcción efectuada en el espacio de uso privativo situada al frente de la fachada del local de su propiedad, sito en la C/ Ocharán Mazas nº 9 bajo de Castro -Urdiales, y en el que se desarrolla el negocio de Hostelería 'Pizzería El Pedregal' , con supresión del anclaje al balcón existente, de modo que la estructura metálica de soporte del toldo se separe un metro y cincuenta centímetros desde el murete o pretil del balcón de la vivienda inmediatamente superior, reponiendo este entorno de separación a su primitivo estado; Se absuelve a la entidad Chinchapapa S.L. del resto de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia por su llamamiento a juicio y sin hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.