Sentencia Civil Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 401/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 401 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 854 de 2010

SENTENCIA NÚM. 570 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de abril de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 854 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Elias , representado por la Procuradora Doña Alicia Ballester Ferreres y defendido por la Letrada Doña Lina Dosdá Bover, y como apelada, Oms y Mundo S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Bofill Fibla y defendida por el Letrado Don Hipólito Mestre Kratochuil.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE DESESTIMANDOLA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de D. Elias , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO aOMS Y MUNDO, S.L., de todas las pretensiones de condena y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora .'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Elias , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad de la cláusula sexta del contrato de fecha 1 de marzo de 2007 con condena de la apelada Oms y Mundo S.L., a devolverle a esta parte apelante la suma de 49.372'95 € más intereses legales y condena en costas de la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 30 de mayo de 2012, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de junio de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 2 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de noviembre de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

EN DISCONFORMIDADcon los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada exige partir de que no es controvertido que las partes celebraron un contrato de compraventa de un inmueble el 1 de marzo de 2007, que dicho contrato fue resuelto por incumplimiento del comprador (el apelante) y que por tal causa la vendedora (la apelada) ha hecho suyas las cantidades que ya había percibido a cuenta del precio, que ascienden a 49.371,95 euros en total, en aplicación del particular de la estipulación sexta del contrato que dispone para el supuesto de resolución a instancia del vendedor por incumplimiento del comprador que ' la parte vendedora recuperará el pleno dominio de la finca vendida y además retendrá como propia el 20% de la cantidad global que debiera haber cobrado en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, la cual se imputará por partes iguales a indemnización y sanción civil por incumplimiento'.

Partiendo de dichos extremos y por estimar que dicha estipulación era abusiva conforme al art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por originar un desequilibrio desproporcionado en su contra, pretendió el comprador que se declarara nula tal estipulación y que fuera condenada la vendedora a devolverle dicha suma.

La juez de primer grado no lo ha estimado así y ha rechazado por ello la demanda al no considerar abusiva dicha condición contractual, basándose esencialmente en que no ha quedado acreditado que las estipulaciones contractuales fueran impuestas al comprador, que fueron negociadas entre las partes y que no concurre falta de reciprocidad ni desequilibrio entre las partes por las previsiones contenidas en las estipulaciones cuarta y quinta para el supuesto de incumplimiento del comprador, haciendo igualmente expresa referencia a la Sentencia de 6 de octubre de 2010 de la Sección 1ª de esta Audiencia que tampoco apreció ante el mismo contenido contractual a propósito de otro contrato de la misma promoción inmobiliaria celebrado por la vendedora que estuviéramos en presencia de una clausula abusiva.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante insistiendo en que es abusiva la estipulación antes transcrita y denunciando por ello una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La resolución de la cuestión planteada exige partir de la base que conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato, uno de los requisitos que deben cumplir las estipulaciones que se apliquen a la promoción de productos y las clausulas no negociadas individualmente relativas a tales productos es el de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que excluye la utilización de clausulas abusivas (art.10.1.c), considerándose por tales (art. 10 bis) aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose en todo caso abusivas los supuestos concretos recogidos en la Disposición Adicional 1ª de la misma, que dedica parte del elenco que comprende a diversos casos de falta de reciprocidad.

Asimismo debe tenerse presente que según el mismo art. 10 bis ' el profesional que afirme que una determinada clausula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

Al respecto ha dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de febrero de 1.998 ) que se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba.

TERCERO.-Partiendo de dichos términos en relación con el art. 456.1 de la LEC , una vez examinado el acervo probatorio y teniendo igualmente presente que no se ha puesto en duda la condición de consumidor del apelante, estimamos que asiste la razón a la parte recurrente y que es abusiva la estipulación sexta conforme a las disposiciones legales antes reseñadas en el particular antes transcrito (su párrafo segundo), que es realmente donde centra su petición de nulidad aquella pese a no realizar expresamente distingos en relación con todas sus restantes determinaciones.

Basamos nuestra decisión en las siguientes consideraciones:

1.- En la medida en que corresponde a la apelada en su condición de promotora acreditar que aquella estipulación ha sido negociada individualmente (lo que se atisba que no ha tenido presente la Juez de primer grado), en modo alguno puede considerarse que lo haya acreditado desde el momento en que apenas se ha practicado prueba sobre el particular, siendo desde luego insuficiente al respecto las manifestaciones vertidas por el legal representante de aquella en el interrogatorio de que ha sido objeto, de las que, por otro lado, tampoco cabe extraer nada relevante al respecto dado que no se debe confundir el consentimiento para contratar con la libertad para fijar la regulación convencional del negocio o con la posibilidad de influir en su contenido, de igual modo que nada tiene que ver con ello la consulta de planos de la vivienda en los supuestos como el presente de compraventa de cosa futura o sobre plano. Es más, el contenido de las actuaciones apunta claramente en sentido contrario, pues amen de lo que ya pudiere desprenderse de las consecuencias gravosas previstas en la condición contractual cuya nulidad se postula, el contenido del contrato fue predispuesto por la propia promotora (como ha venido a reconocerse por su legal representante vino a redactarse por un asesor suyo o persona a su servicio) y, casualmente, nos encontramos con idénticas estipulaciones contractuales con igual disposición también a las aquí confrontadas en el contrato atinente a la misma promoción que fue examinado por la Sentencia de esta Audiencia antes referida y cuya copia se adjuntó a la contestación a la demanda, según puede comprobarse de la transcripción que realiza la misma, y eso que aquella comprendía tan solo seis viviendas.

2.- En nada afecta a lo expuesto el que no se esté en presencia de una condición general o que el contrato litigioso pueda no merecer el calificativo de adhesión, dado que lo relevante es, como hemos visto, la posibilidad de influir en el contenido de la clausula en cuestión y, desde luego, estipulaciones o clausulas no negociadas individualmente pueden concurrir en toda clase de contratos, sin ser preciso para ello que tenga que estar toda la regulación convencional de los aspectos no esenciales de un contrato impuesta por una de las partes.

3.- La clausula contractual examinada es abusiva porque causa un notable desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor en lo tocante a las prestaciones previstas para el caso de resolución por incumplimiento del contrato, en la medida en que no son equivalentes en modo alguno las consecuencias fijadas para el comprador que para el vendedor, pues mientras en el primer caso como hemos visto pierde el 20% de la cantidad global que debiere haber abonado en el momento del otorgamiento de la escritura pública (en el presente caso se pactó que se pagaría a la firma de la escritura 195.000 euros, IVA incluido), en el supuesto de incumplimiento del vendedor únicamente debe devolver las sumas recibidas a cuenta del precio con el interés del 5% anual (que casualmente venía a ser el legal al tiempo de concertarse el contrato), que no es otra cosa en la práctica que la prestación a la que ya viene obligado por mor del art. 1.124 del C. Civil en relación con el art. 1.303 del mismo Cuerpo Legal para los supuestos de resolución por incumplimiento, a diferencia claramente por tanto del comprador por la clausula penal reseñada que contiene la estipulación sexta en el particular analizado y cuyo carácter abusivo estamos explicando, con la consiguiente ruptura del equilibrio contractual que motiva dicha determinación.

Ello es así porque el párrafo cuarto de la estipulación cuarta del contrato dice que ' Transcurrido el plazo pactado y su prórroga sin que hayan concluido las obras, LA COMPRADORA podrá optar entre conceder un nuevo plazo de tres meses, que se entenderá tácitamente otorgado si no media requerimiento previo en contrario, o dar por resuelto el contrato exigiendo la devolución de las sumas entregadas, incrementadas con su interés al 5% anual. Este tipo de interés será el abonado a la compradora (sobre la cuantía entregada) como indemnización después de esta segunda prórroga caso de no haber concluido la obra.'

4.- De ahí que no compartamos la opinión de que por estar previstas también las consecuencias que se anudan al incumplimiento del vendedor no hay desequilibrio ni se falta a la reciprocidad, de igual forma que carece de relevancia el contenido de la estipulación quinta, dado que el saneamiento por evicción y vicios ocultos que contempla la misma en su párrafo primero ya viene fijada por la Ley (con lo que nada añade) y no alcanzamos a ver como se contribuye a mantener el equilibrio contractual disponiéndose la devolución de las sumas entregadas a cuenta del precio en caso de imposibilidad de construirse la vivienda (párrafo segundo) cuando se trata de la consecuencia que como mínimo deviene en todo caso procedente en nuestro derecho común en estos casos (restitución de las prestaciones).

5.- Como cabe colegir de lo expuesto, el mantenimiento del equilibrio contractual no perjudicando al consumidor hubiera exigido en el presente caso que la sanción por incumplimiento del vendedor hubiera tenido la misma importancia económica que para el comprador, pues mientras a éste se le aplica una clausula penal determinante de que sufra una pérdida económica relevante (que se sitúa cercana al 20% del precio de la vivienda, dada la cantidad que ha hecho suya la apelada en relación con aquel, ascendente a 244.371,5 euros), el vendedor, que conserva la vivienda, se limita a devolver la prestación recibida con unos intereses meramente remuneratorios, tal como hubiera acontecido en cualquier otro caso por mor del art. 1.124 del C. Civil como hemos visto.

CUARTO.-Corolario de lo expuesto es que deba reintegrar la apelada al apelante las sumas que entregó a cuenta del precio, esto es, los 49.371,95 euros postulados en la demanda, como efecto propio de la resolución contractual al no poder ya venir amparada su apropiación por la regla contractual en que basaba su posición la vendedora tal como le comunicó en su día al comprador (requerimiento notarial adjuntado como doc. 3 a la demanda), sin perjuicio desde luego que de considerar que del incumplimiento determinante de la resolución ha devenido algún perjuicio pueda reclamar su resarcimiento de manera oportuna tal como faculta o autoriza el propio art. 1.124 del C. Civil .

La suma reseñada devengará el interés legal que corresponda conforme al art. 576 LEC dados los términos de la petición al respecto tanto en la demanda como en el recurso.

QUINTO.-Como supuestos en que se ha declarado la nulidad de una estipulación contractual que ha regulado desproporcionadamente en perjuicio del comprador las consecuencias que lleva aparejadas el incumplimiento de cada parte contractual podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.7, de 15 de noviembre de 2000 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S.4, de 20 de diciembre de 2002 y las Sentencias de esta Sala de 9 y 26 de marzo, considerando conveniente por su elocuencia y conexión con el supuesto litigioso transcribir el pasaje siguiente que éstas últimas recogen: ' Pues bien, el desequilibrio entre las prestaciones de las partes y, sobre todo, en lo tocante a las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones deriva de que, mientras si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, si es la vendedora la incumplidora basta con que devuelva lo que recibió más los intereses remuneratorios, por lo que no experimenta pérdida económica, ni de otro tipo. El necesario equilibrio contractual exigiría que la vendedora se hubiera comprometido para el caso de incurrir en incumplimiento, a la devolución duplicada de lo percibido, de suerte que la sanción por incumplimiento fuera la misma para ambas partes.

Recordemos, a título de ejemplo que en la sentencia de esta Sala núm. 241 de 8 julio 2011 , siendo entonces la predisponente del contenido del clausulado la misma mercantil hoy reconviniente, no acordamos la nulidad de una cláusula en parte similar porque, de forma equilibrada e igualitaria para ambas partes, no solamente preveía la pérdida por la parte compradora de la cantidad entregada en caso de incumplimiento, sino que también establecía que, si era la vendedora la incumplidora, debería devolver la suma ya recibida y otra igual. En sentido contrario, esta Sala ha declarado en sentencia núm. 380 de 11 noviembre 2011 la nulidad de una cláusula que, como la aquí examinada, preveía mayor rigor y más dura sanción para el incumplimiento del comprador que para el caso de que fuera la mercantil vendedora quien incumpliera el contrato.'

SEXTO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Respecto las de la instancia, aunque se acoge la demanda como consecuencia de la estimación del recurso, el hecho que la Sección 1ª de esta Audiencia se haya pronunciado en sentido contrario en relación con pactos contractuales idénticos a los aquí examinados en la sentencia antes referida seguida a propósito de otro contrato de compraventa celebrado por la apelada en la misma promoción inmobiliaria que la de este pleito, permite catalogar este supuesto como aquellos de los que generan serias dudas y, por tanto, hacen quebrar el principio del vencimiento objetivo en materia de costas conforme al art. 394 de la LEC , con la consecuencia de que tampoco proceda especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Elias , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaròs en fecha dos de abril de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 854 de 2010, revocamosla resolución recurrida, adoptando en su lugar, con estimación de la demanda deducida por la representación procesal de Don Elias frente a la mercantil Oms y Mundo SL., los siguientes pronunciamientos definitivos:

1.- Declarar la nulidad de la norma contractual contenida en el párrafo segundo de la estipulación sexta del contrato litigioso celebrado entre las partes el 1 de marzo de 2007.

2.- Condenar a la demandada Oms y Mundo SL a satisfacer al demandante Don Elias la cantidad de 49.371,95 euros con los intereses legales devengados por dicha suma conforme al art. 576 de la LEC .

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la primera instancia.

En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada tampoco procede especial pronunciamiento.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.