Sentencia Civil Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 153/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 153/2012

Autos nº 327/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 327/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Matías , representado por el Procurador Dª Sofía Hernández Morera, y asistido por el Letrado D. Ángel Yuste Barranquero, contra, Dª Noemi , representada por el Procurador Dª Mª del Pilar Fernández de Misa Cabrera, y asistida por el Letrado Dª Soledad Adrover Morales siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 14 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Morera , en nombre y representación de D. Matías , bajo la dirección letrada de D. Ángel Yuste , contra Dª Noemi , representada por el Procurador Sra. Lucas y bajo la dirección letrada de Dª. Soledad Adrover , siendo parte el Ministerio Fiscal , con ratificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia de 25 de marzo de 2008

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto por el demandante, desarrollado en el escrito de interposición, se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para las hijas menores de los litigantes y a cargo del mismo, que el apelante impugna por considerar excesivo el mantenimiento de su cuantía, pretendiendo que se reduzca a la de 224,67 euros al mes, para cada una de ellas, en vez de los 875 euros al mes asignados para las dos, como es correcto, en la sentencia que se pretende modificar, sentencia de fecha 24-3-2008 , que aprobó el convenio regulador aportado por las partes, impugnando el recurrente la sentencia apelada en defensa de sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- Conviene puntualizar, en primer lugar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque obtiene ingresos como funcionaria de carrera, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a las hijas en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva, teniendo en cuenta muy particularmente al respecto la circunstancia constituida por la minusvalía congénita que padece la menor de las hijas, Pino, de ocho años de edad, de retraso madurativo por cromosomopatía autosómica y enfermedad de aparato circulatorio por defecto del tabique auricular, discapacidad administrativamente reconocida del 65 por 100.

TERCERO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el progenitor que la demanda quien debe acreditarla.

En el supuesto sometido a revisión, en orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, siendo el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, esto además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque efectivamente hayan disminuido, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado en el convenio regulador, pues no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin completa expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor, pues no es suficiente con lo que reflejan las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria, porque tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión, y particularmente por la naturaleza del convenio, que hace mérito para que sea más difícil su modificación, porque fue objeto de la voluntad concurrente de ambos litigantes y ha de ser considerado como un todo.

CUARTO.- Con arreglo a los criterios expuestos, después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, la Sala comparte la apreciación de la sentencia apelada por su corrección, pues de la influencia de la situación de crisis económica que se alega por el recurrente debe acreditarse su afección personal y con carácter permanente, y debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, en que, como se expresa en la sentencia apelada, viene a reconocerse que los dominios de Internet del recurrente van incluso mejorando, además debe significarse que aunque alega la venta de un sociedad mercantil por falta de rendimientos, sí resulta acreditada la pervivencia de una nueva sociedad mercantil, SLU, de la que el demandado es socio y administrador único, como detalla la sentencia recurrida, de modo que resulta verosímil que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, también porque el salario que obtiene de esta sociedad es asignado por él mismo.

En contra de lo que alega el recurrente, a la empresa han de presumírsele los correspondientes rendimientos, sin que del examen de la certificación bancaria relativa a deuda corriente, ni de cuentas corrientes o balance de la empresa, pueda saberse con el rigor necesario la situación económica exacta del padre obligado, pero que si bien no puede ser objeto de este procedimiento la práctica de una completa auditoría financiera y contable de la empresa, que desde luego no han propuesto las partes, han de presumirse rendimientos, por tanto, además del salario, porque lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260 , 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

Por tanto, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, incluidos los costes de la enseñanza, que constituyen un aspecto razonable del nivel de vida, en tanto que puede ser sostenido por los padres, la Sala estima que en este caso, aun teniendo en cuenta los gastos del obligado, la cuantía de la pensión fijada por la sentencia de divorcio para las dos hijas no puede reputarse excesiva para subvenir a las necesidades de las hijas, y teniendo en cuenta muy particularmente, como se dijo, la circunstancia constituida por la minusvalía congénita que padece la menor de ellas, ante esto cualquier otra consideración, incluso la percepción de la prestación asistencial pública para dicha hija, debe ceder a la mejor atención de sus extraordinarias necesidades, de modo que, consideradas y ponderadas todas las circunstancias de la familia, ha de concluirse que por ahora no sufren modificación relevante a los efectos de este procedimiento como exige la norma de aplicación, pues debe notarse que ya el término alteración que emplea el art. 90 del Código Civil o el verbo alterar que utiliza el art. 91 del mismo Código ya significan que las circunstancias han de cambiar esencialmente (primera acepción del DRAE), y si ambos preceptos añaden al adverbio sustancialmente, ello implica un reforzamiento de la magnitud del requisito legal para acceder a la modificación que desde luego no se estima que concurra en este caso.

Es de significar que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), y también ha de recordarse a este efecto la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ).

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no encontrarse motivos para hacer excepción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Matías , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con imposición expresa de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.