Sentencia Civil Nº 570/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1019/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00570/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4009859 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1019 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 959 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA

De: Estanislao

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Dolores

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 959/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Estanislao , representado por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón.

De otra, como apelada, Doña Dolores , representada por el Procurador Don Rafael Gamarra Mejias.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Estanislao contra Dolores desestimo la demanda interpuesta , con la aclaración de que cesa la obligación legal del padre de ingresar la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en la cuenta de la madre al convivir con el y haber alcanzado la mayoria de edad.

No se hará imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación previa consignación por las partes de la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ACLARA la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 en el sentido de que surtirá efectos la misma a partir de su fecha.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Estanislao , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Dolores , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Estanislao , actor en proceso entablado para la modificación de las medidas adoptadas en previo de divorcio de 17 de abril de 2.006, disiente de la sentencia recaída en la instancia a 5 de marzo de 2.012 , y, en defectuosa técnica procesal concluye el suplico de su escrito de recurso de apelación con la solicitud de que se estime íntegramente la demanda, sin deducir con carácter principal pretensión concreta alguna de la Sala, interesando luego, con carácter subsidiario, la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo común mayor de edad con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda.

La demandada con carácter previo plantea cuestión de inadmisibilidad del recurso, por omitirse cita de los pronunciamientos combatidos, y, subsidiariamente, interesa su íntegra desestimación, con confirmación de la disentida e imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su acogimiento, ha de ser examinada en primer lugar la alegada cuestión previa de inadmisibilidad del recurso, y ello para desestimarla en atención a que, si bien en efecto se omite cita expresa de los concretos pronunciamientos impugnados, es lo cierto que con ello no se ocasiona indefensión a la contraparte, puesto que de la lectura del cuerpo del escrito de recurso se desprende con claridad meridiana lo interesado por el apelante, puesto que habiendo del matrimonio dos hijos comunes, y conviviendo ahora uno de ellos con el padre, no se postula otra cosa que la suspensión de las pensiones de uno y otro, de manera que cada progenitor se haga cargo y asuma en solitario los gastos que genere el hijo que tiene en su compañía, sin que proceda abono de pensión alimenticia en beneficio del otro, y, subsidiariamente, se retrotraigan los efectos de la supresión de la fijada a la sazón en favor de Estanislao , a la fecha de la interpelación judicial.

En consecuencia, no media infracción del artículo 458.2 de la L.E. Civil , ni se ocasiona indefensión a la recurrida, que ha podido articular su oposición al recurso, sin que se advierta para ello deficiencia alguna, haciendo prevalecer el principio pro actione.

TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, es factible anticipar que la pretensión principal deducida por el recurrente no puede obtener favorable acogida.

Los alimentos a favor de los hijos menores de edad es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, siendo preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos, a salvo situaciones excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que en el momento actual no vemos al apelante.

En el supuesto de autos, ciertamente se constata una alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, de la previa de separación matrimonial y de la suscripción del convenio regulador de los efectos de la crisis de este matrimonio, al haber el hijo común Estanislao , mayor de edad, fijado de manera permanente su domicilio con el padre, lo que justifica sin duda que se suprima la obligación de este de abonar a la madre como gestora, contribución para dicho hijo, a cuyas necesidades atiende ahora el apelante en el propio domicilio de manera personal, material, efectiva y directa.

Pero ello no aboca sin más a suspender la contribución de este padre para con la hija menor de edad que queda en compañía de la madre, pues respecto de tal menor en modo alguno se acredita disminución de las necesidades, como tampoco siquiera se alego en la demanda incremento sustancial en la fortuna de la madre, cuyos ingresos vendrán a ser los mismos con los que contara a la sazón, sin que a este respecto en nada nos conmuevan las alegaciones que se vierten por el recurrente en orden a ingresos adicionales por parte de esta o de elevado nivel de vida que se permita, y que no nos consta, o cuando menos no es tal el hecho de que en alguna ocasión puntual haya podido viajar y alojarse fuera del país en el domicilio de pariente extenso.

En todo caso los emolumentos regulares, periódicos y estables de Dº Estanislao son notablemente superiores a los de Dª Dolores , pues los de aquel vienen reconocidos en el propio interrogatorio en unos 1.600 € netos al mes en 14 pagas, más otra de beneficios variable, y los de esta se contraen a unos 900 € netos mensuales.

Tampoco nos consta una merma en la capacidad de pago de este obligado, y menos aun por el hecho de haber fijado su residencia en el domicilio de su actual pareja, pues no acredita que esta circunstancia eleve para él de manera significativa los costes precisos para la cobertura digna de su básica necesidad de vivienda.

En consecuencia, de acceder a la petición del padre podríamos colocar a la hija menor en situación de desamparo, lo que de por si aboca al fracaso la pretensión principal, máxime cuando, a mayor abundamiento, dada la edad alcanzada por Estanislao hijo, ya 23 años, en la que no viene socialmente rechazada la inserción en el mercado del trabajo, del que por cierto es conocedor a la vista su historia laboral, y habida cuenta no resulta previo provecho en los estudios ni continuidad de los oficiales, que de ordinario se concluyen sobre los 18 años, consideramos a este capaz de ejercer un oficio, profesión o industria que le reporte ingresos con los que autosustentarse, lo que si no hace es debido a la situación de crisis y competencia que en el presente caracteriza al mercado laboral, no pasando de mera opción, legítima desde luego, incluso irreprochable, la de retomar estudios en aras a ampliar el abanico de sus posibilidades laborales, pero que no hace artificialmente extensiva para él la cobertura de los alimentos en el marco de un proceso de familia, sin negar desde luego el derecho de este descendiente a alimentos de sus padres, si es que los necesita, más a reclamar ya por el hijo, de ambos progenitores obligados y en el proceso propio que corresponda por los cauces del artículo 250.8 de la L.E. Civil .

CUARTO.- Otra cosa ha de decirse de la pretensión subsidiaria, que ha de ser estimada para acordar la supresión de la pensión de alimentos a favor de Estanislao y a cargo de su padre desde la fecha de la presentación de la demanda, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, toda vez que este hijo desde el 15 de septiembre de 2.011 convive con su padre, luego desde esta fecha no se cumple el condicionante básico del desplazamiento económico a favor de la progenitora femenina, cual es la dependencia económica del alimentista, con los gastos de atención que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 142 del Código Civil , fueren precisos, evitando una situación de enriquecimiento injusto o sin causa que derivaría de recibir del padre ahora un capital en ningún caso destinado a la atención de las necesidades perentorias de Estanislao , y que abocaría al fracaso una ejecución por impago de pension de alimentos del mismo con posterioridad a dicho 15 de septiembre de 2.011.

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de Don Estanislao , contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas nº 959/11, seguidos a instancia del citado contra Doña Dolores , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también EN PARTE meritada resolución, ACORDANDO: Se suprime la obligación de Dº Estanislao de abonar la pensión de alimentos a favor del hijo común Estanislao , con efectos desde 28 de octubre de 2.011, en que fue presentada la demanda, y en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, al que nos remitimos.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.