Sentencia Civil Nº 570/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 955/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00570/2013

SENTENCIA

NÚM. 570/13

ILMOS. SRS.

D. ANDRES PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 492/11 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, entre partes, como demandantes y en esta alzada apelados D. Dimas y D. Isidoro , representados por el Procurador D. Diego Castillo Gómez y dirigidos por el Letrado D. Miguel Latorre Cabrera, y como demandados y en esta alzada apelantes D. Rubén representado por el Procurador D. Juan Jiménez Cervantes Hernández Gil y dirigido por el Letrado D. Sergio Lorenzo López Ponce y D. Pedro Enrique y D. Cornelio representados por el Procurador D. Guillermo Martínez Torres y dirigidos sucesivamente por los Letrados D. Pedro Avilés Trigueros y D. carlos Meoro Avilés. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 15 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Castillo Gómez en nombra y representación de Dimas y Isidoro contra Rubén , Pedro Enrique y Cornelio y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que realicen en las naves propiedad de los actores (fincas registrales NUM000 y NUM001 del R.P. de Molina de Segura 1º) las obras de reparación a las que se refiere la perito judicial en su informe y todo ello con la condena en costas a los demandados.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recursos de apelación los demandados, dándose traslado a los demandantes y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 955/12, compareciendo las mismas en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 13 de noviembre último por providencia de 20 de noviembre de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Pedro Enrique y D. Cornelio se invoca en primer lugar error en la valoración de la prueba al no ajustarse a las reglas de la sana crítica, dotando de injustificada primacía a las conclusiones inicialmente vertidas por la perito judicial en su informe escrito, carentes de todo criterio objetivo, y que resultaron rectificadas en el ulterior acto de interrogatorio, conculcación manifiesta de los artículos 348 y 469.1.4º de la Ley procesal Civil y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE que coloca a los recurrentes en situación de indefensión, formulando alegaciones en relación con la prueba pericial judicial. Seguidamente sostiene la conculcación por los codemandantes del principio de facilidad y accesibilidad probatoria exigido por el artículo 217.7º de la L.E.Civil , que coloca a los codemandados en palmaria situación de indefensión, al corroborar aquellos en su interrogatorio que la ejecución de las obras de las sobrecargas fue supervisada por otro ingeniero distinto de los demandados, D. Anton , que no llamaron al litigio como demandado, argumentando al respecto. Finalmente impugna la imposición de las costas de la primera instancia, al tratarse de una cuestión compleja por la especial dificultad técnica del caso, formulando alegaciones al respecto e interesando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte recurrida, no solo con arreglo al criterio de vencimiento sino por su evidente temeridad y mala fe procesales.

En el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Rubén se alega la exención de responsabilidad del promotor, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la responsabilidad de los daños existentes, manifestando su disconformidad con el juicio valorativo de la prueba pericial que se contiene en la sentencia apelada, y vulneración del procedimiento legalmente establecido al acordarse la prueba pericial como diligencia final sin haberse puesto de manifiesto por ninguno de los codemandados en momento procesal oportuno la necesidad de dictámenes periciales complementarios, y mucho menos de designación judicial por lo que, no debió acordarse motu propio por el Juzgado, argumentando sobre todo ello e interesando que se le exonere de responsabilidad.

SEGUNDO.-Mediante las alegaciones, sintéticamente expresadas, en que se sustentan los recursos de apelación interpuestos, viene a reproducirse en esta alzada la controversia sustancial que se suscitó en la primera instancia, consistente en la determinación de la causa de los daños existentes en las naves compradas por los demandantes, reiterándose las posiciones contrapuestas de éstas, en el sentido de atribuirse por los actores a la negligencias de los técnicos demandados, mientras que éstos y el promotor de la construcción los imputan a sobrecargas producidas por las obras realizadas en la Nave 4 del actor D. Isidoro .

Las sentencia apelada estima la demanda al otorgar prevalencia al informe emitido por la perito judicialmente designada, en virtud de la diligencia final acordada mediante auto dictado el día 22 de febrero de 2011, y sin perjuicio de la valoración que se realizará seguidamente de la referida prueba cuestionada por los apelantes, se ha se señalar inicialmente, por una parte, en cuanto a la vulneración procedimental que se invoca en representación del apelante Sr. Rubén , que el citado auto se encuentra debidamente motivado en relación con la práctica de la referida diligencia final, y que en todo caso no consta recurso ni protesta de la citada parte sobre la procedencia de su practica, que en todo caso se ha practicado con la debida contradicción su indefensión para ninguna de las partes.

Por otra parte, en cuanto a las referencias que se efectúan en el escrito de apelación interpuesto en representación de los codemandados Sres. Pedro Enrique y Cornelio , al estado de la perito judicialmente designada cuando compareció a ratificar y precisar su informe, se acepta la motivación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, pues tras el visionado de la grabación de dicho acto, no se aprecia ni turbación, ni inseguridad ni incoherencia en la misma, lo que no ha de confundirse con la falta de agilidad o fluidez en la dicción.

Finalmente, conforme se expresa en la sentencia de esta misma Sección de 28 de noviembre de 2013 , debe partirse de la consideración de que la objetividad e independencia que preside la labor profesional de un perito designado oficialmente conduce a una especial apreciación de sus conclusiones, pues así lo proclama una consolidada jurisprudencia, siempre en el entendimiento de que la valoración de lo dictaminado ha de cursar por la vía de la sana crítica, como dispone el artículo 348 de la L.E.Civil , expresión legal identificada como alusiva a ' las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencias del Tribunal Supremo de 16/2/2002 , 1/12/04 y 6/7/06 , entre otras muchas), por lo que es preciso revisar la valoración de la citada prueba que efectúa la sentencia apelada, al objeto de concluir acerca del ajuste a tales directrices.

TERCERO.-El informe emitido por Dña. Paloma perito designada judicialmente, señala como puntos críticos para determinar la causa de las patologías existentes en las naves de los actores, la resistencia del terreno y el diseño de la cimentación, y que la causa de las patologías estructurales de las naves son los asientos diferenciales en una cimentación de zapatas aisladas que superan la tensión admisible del terreno compactado en el que apoyan, en los términos que correctamente se expresan en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia apelada, en conjunción con el interrogatorio del demandado Sr. Pedro Enrique y con el informe aportado con la demanda de Laboratorios ITC y prueba testifical de uno de sus autores, D. Roberto , informando igualmente la citada perito que las modificaciones realizadas en la nave A, singularmente la construcción de una entreplanta de estructura metálica y la instalación de una grúa móvil - polipasto con motor eléctrico para desplazar una carga máxima de una tonelada-, no son determinantes en los asientos que se han producido en las naves, según se motiva en su Fundamento de Derecho Quinto de ésta, cuyas conclusiones se estiman debidamente justificadas en el referido informe en los términos que se indican a continuación.

Ha de subrayarse que conforme al mismo se trata de un relleno con alto contenido en limos que disminuyen la estabilidad mecánica y la capacidad portante drásticamente en presencia de agua, y que en el proyecto se fija una tensión máxima de trabajo terreno de 0,50 Kp/cm3, ampliamente sobrepasado en los elementos afectados por los asientos y además, con relación a la cimentación por zapatas aisladas, que el proyecto no tiene en cuenta el desnivel del terreno, no rectificado durante la ejecución, siendo así que la nave se asienta sobre un terreno inclinado, paralelo a la C/ DIRECCION000 que incrementa la cota a medida que se acerca a la intersección con C/ DIRECCION001 , existiendo entre la nave del demandante Sr. Isidoro señalada como A en el informe, y la del Sr. Dimas señalada como B un desnivel de 1,70 m., dándose la circunstancia que, señala el informe, de que la fachada de la nave A, paralela a C/ DIRECCION000 ocupa la posición extrema donde se concentran la mayor parte de las solicitaciones y esfuerzos, con una cimentación de zapatas excéntricas, a lo que se añade que es la única nave de la promoción que tiene el nivel de la solera elevado hasta 1,70 ms con respecto al nivel de la acera, lo que implica la necesidad de un muro de contención de tierras, y la aparición de cargas verticales y horizontales debido al peso y al empuje del terreno que hay sobre la cimentación, sin que en los planos y en el proyecto haya ninguna referencia a tal muro, ni al incremento de cargas debido al terreno, de forma que la cota de ' cimentación' del muro de contención (40 cms) no alcanza la cota de apoyo fijada en el proyecto como mínimo de 60 cms de profundidad respecto a la superficie actual del terreno, concentrándose las patologías en el perímetro de la construcción, y en las zonas donde se producen los cambios de nivel,

CUARTO.-Respecto de las modificaciones efectuadas en la nave A, excluye la Sra. Paloma que sean determinantes de los deficiencias de las naves, debiendo tenerse en cuenta que el hecho de que se llevasen a efecto sin licencia y que no conste proyecto de estas, no determina necesariamente tal relación de causalidad, aún cuando afectaría a las consecuencias de la falta de prueba de su irrelevancia en los problemas existentes en las naves, pues tal prueba en las referidas circunstancias incumbe a la parte demandante debido a la facilidad y disponibilidad probatoria que corresponde a quien las ha de llevar a efecto conforme a la licencia y proyectos requeridos, que permiten conocer los datos precisos para el cálculo de las nuevas carga que transmiten al terreno.

Establecido lo anterior, y partiendo la precisiones efectuadas por la Sra. Paloma en su posterior comparecencia, se estima en primer lugar, que estas precisiones no contradicen sus conclusiones en relación con la colocación del polipasto, pues si bien reconoció no haber calculado el sobreesfuerzo que presupone para la cimentación , se remitió a su informe, en que excluye tal causa de los patologías porque la fuerza horizontal que podría transmitir a las cabezas de los pilares, sería debido al arranque y frenado del motor, que se mueve a una velocidad inferior a 24m/min, lo que provocaría un giro de los pilares en sentido longitudinal, y no en el sentido transversal, como se ha producido en las naves, añadiendo que el valor de carga máxima repartida entre los seis pórticos de la nave A y aplicada con carácter eventual, no es significativo, precisando que, el asentamiento, que se ha producido es imposible que lo cause el polipasto, sin que se haya acreditado la existencia de confusión que prive de eficacia a las citados hechos básicos que determinan estas conclusiones, y sin quepa desconocer que de las manifestaciones del perito Sr. Martin , que emitió el informe aportado por los técnicos demandados en el acto de juicio, se desprende igualmente la irrelevancia para el mismo de realizar esos cálculos en relación con el polipasto para saber, en este caso, que el problema provenía de las modificaciones efectuadas en la nave A, afirmando finalmente la Sra. Paloma la absoluta intrascendencia de la grúa en los problemas existentes.

En cuanto a la entreplanta, señala el informe de la Sra. Paloma que el pilar Q de fachada medianero a las naves A y B, es el punto donde se produce el mayor giro del bordillo por el empuje de la acera, el mayor desplazamiento relativo de un panel prefabricado y uno de los mayores asientos, y que dicho punto no está afectado por la ampliación de la nave A, y la carga transmitida por la cimentación (0,84 Kp/cm2), también supera las tensiones admisibles por el terreno, que no aparecen ni fisuras ni otros signos que evidencien daños en la solera debido a las cargas producidas por los dos pilares interiores de la entreplanta, que están soldados a placas de acero soldadas en la solera, así como que el basculamiento y la abertura de la junta de dilatación están relacionados con los asentamientos de los pilares que recaen en la C/ DIRECCION000 , si bien añade que las fuerzas verticales que transmiten los dos apoyos pueden haber acentuado el descenso de la solera, y ello en relación con sus posteriores precisiones en la comparecencia celebrada, sobre la foto de la página 21 de su informe, en el sentido de que para la abertura de la junta de dilatación es desfavorable la entreplanta por el peso que ejerce la entreplanta y el acopio de materiales, y que aún cuando la causa de los daños es el asiento diferencial de la cimentación, también ayuda, añadiendo que la entreplanta afecta al movimiento y a la carga, lo que teniendo en cuenta que se trataba de naves diáfanas de una sola planta, pone de manifiesto que aun cuando la causa principal y determinante de las deficiencias de las naves sea el asentamiento por ser inadecuada la cimentación, la construcción de la entreplanta en la nave A ha contribuido causalmente en las deficiencias que afectan a la misma en un porcentaje que se estima ponderadamente en un 25% del importe de las obras de reparación a realizar en la misma conforme al apartado 8.2 del informe de la Sra. Paloma , extremos 2.3, 2.5, 2.6, 2.9 y 2.10, que ha de asumir su propietario D. Isidoro , debiendo estimarse parcialmente la demanda, ya que conforme a la misma prueba pericial judicial los problemas por humedad no son de mantenimiento sino por el asentamiento que produce fuerzas que originan roturas en la cubierta.

QUINTO.-En relación con la responsabilidad que aprecia la sentencia apelada del promotor demandado, igualmente ha de ser confirmada, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 24 de mayo de 2013 '.... viene declarando esta Sala: El Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos pues, como tal, nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes ( SSTS 13 de mayo 2002 ; 8 de junio y 29 de noviembre de 20072 de marzo 2012). La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil , en relación al 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991 ; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras:

a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor.

b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros.

c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional.

d) Que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor.

e) Que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Estos criterios de jurisprudencia, señala la Sentencia de 24 de mayo de 2007 , y reiteran otras posteriores ( SSTS 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , entre otras) han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

STS, Civil sección 1 del 18 de Septiembre del 2012 .'

QUINTO.-Conforme a lo expuesto, es procedente la estimación parcial de la demanda y de los recursos de apelación interpuestos, por lo que no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, ni en cuanto a las de esta alzada, debiendo significarse en relación con las primeras que en cualquier caso en el supuesto de vencimiento concurrirían dudas de hecho ante la controversia existente sobre las causas de las patologías de las naves de los demandantes, que se ha clarificado mediante la prueba practicada en el procedimiento, siendo especialmente significativa al respecto la motivación del auto dictado el día 22 de febrero de 2011, que acuerda la practica como diligencia final de la prueba pericial judicial, sin que consecuentemente se aprecie mala fe o temeridad en los demandados ( artículos 394 y 398 de la L.E,Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Rubén , representado por el Procurador D. Juan Jiménez Cervantes Hernández Gil y D. Pedro Enrique y D. Cornelio representados por el Procurador D. Guillermo Martínez Torres contra la sentencia dictada el días quince de mayo de dos mil doce , debemos revocar la misma, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Dimas y D. Isidoro , contra D. Rubén , D. Pedro Enrique y D. Cornelio debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados a que realicen en las naves propiedad de los actores (fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Molina de Segura 1ª) las obras de reparación a las que se refiere la perito judicial en su informe debiendo asumir D. Dimas el 25% del importe de las reparaciones a que se refiere el apartado 8.2 de éste puntos 2.3, 2.5, 2.6, 2.9 y 2.10, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.