Sentencia CIVIL Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 585/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158044989
Recurso de apelación 585/2016 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 175/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Pascual , Susana
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Enric Olivé Manté
SENTENCIA Nº 570/2017
Magistrados:
Mireia Borguño Ventura
Ana María Ninot Martínez
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 6 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 175/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A contra Sentencia - 01/02/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Pascual , Susana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Sra. Marta Pradera en representación de D. Pascual y de Dña. Susana , asistidos por el Sr. Enric Olivé, frente a CATALUNYA BANC S.A. representada por el Sr.

Ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda 1.- Condeno a la demandada al pago de 27.916'13€, más los intereses legales del total capital invertido desde la suscripción de cada uno de los productos hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje, sin que en ningún caso la suma a pagar pueda exceder de los 36.714'88€ reclamados en tal concepto en la demanda. La referida suma devengará los intereses del art. 576 LEC .

2.- Se imponen las costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 175/2015. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por D. Pascual y Dª. Susana en la que se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada del deber de informar en la compra de participaciones preferentes, reclamando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada, que se fija en 36.714,88 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. La demandada se opuso alegando que en modo alguno incumplió sus obligaciones contractuales pues proporcionó a la parte actora la información suficiente y adecuada en relación a los productos adquiridos, que no asumió la función de asesoría financiera, que los daños y perjuicios sufridos obedecieron a la crisis económica de la época; que tras el canje obligatorio establecido por el Frob la parte actora vendió voluntariamente las acciones al FGD, sin que por ello exista nexo causal con los perjuicios reclamados; y subsidiariamente que en todo caso deberán descontarse los beneficios percibidos.

La resolución de primera instancia estima la acción de indemnización de daños y perjuicios al entender que existió un incumplimiento del deber de información y transparencia exigible a la entidad bancaria, y al amparo del art. 1101 CC condena a la recurrente a pagar la cantidad reclamada, de la que descuenta sin embargo los rendimientos percibidos por la parte actora resultando pues la cantidad de 27.916,13 €, con los intereses legales del total invertido desde la suscripción de las diferentes operaciones de compra y hasta la venta de las acciones obtenidas con el canje, así como al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC S.A. que recurre en apelación alegando como motivos de su recurso: error en la valoración de la prueba en relación al cumplimiento de su obligación contractual de información en la venta del producto financiero; la aplicación de la doctrina de los actos propios y la consumación del contrato por el posterior canje y venta de las acciones; la inexistencia de nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc y el daño; la condena al pago de intereses legales desde las fechas de suscripción de compra de las participaciones preferentes; y la condena en costas al existir dudas de derecho.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Son hechos que no se discuten que la parte actora suscribió entre los años 2006 y 2009 cinco órdenes para la adquisición de participaciones preferentes por un nominal total de 63.000 €. Que eran clientes habituales de Caixa Catalunya, y carecían de especiales conocimientos financieros, teniendo así la condición de clientes minoristas. Que posteriormente, y por disposición legal, en el mes de julio de 2013 se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, las cuales vendieron después al FGD con una quita o pérdida de 36.714,88 €.

En primer lugar, cabe destacar que en cuanto a la naturaleza y características del producto financiero adquirido por la parte actora han sido expuestas por la Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia de instancia. Baste recordar que, como se desprende de la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre ).



TERCERO.- En el supuesto que se examina, de la documentación aportada por las partes y de la testifical practicada en el juicio, llegamos a la misma conclusión que la Juez a quo, pues es evidente que la información facilitada a los compradores fue totalmente insuficiente y errónea. Los actores tenían un perfil conservador en cuanto a sus ahorros y no tenían especiales conocimientos financieros. La recurrente no ha probado que le informara adecuadamente de los riesgos del referido producto financiero, sino sólo de que tenía una buena rentabilidad y de que era un producto conservador. La testigo Sra. Juliana , empleada de la demandada que intervino en las operaciones del año 2009, reconoce que informó en el sentido de que dicho producto no tenía casi riesgo. Por otra parte, de la prueba documental consistente en las órdenes de suscripción se indica en las mismas que es un producto conservador 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', y en los que se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto con el alcance antes expuesto y exigido legalmente. A este respecto habrá que recordar nuevamente que, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.



CUARTO.- Ante tales premisas, hay que destacar que para que prospere la acción de responsabilidad contractual ejercitada en la demanda al amparo del art. 1101 del Código Civil , se requiere la acreditación del incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes, ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños, y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En supuestos como el presente, la jurisprudencia es unánime y reiterada en considerar que el incumplimiento grave de la obligación de informar que la normativa impone a las entidades financieras, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos . Como declara la STS de 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ):'......deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento......de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. En el mismo sentido las STS 244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ).

Aplicando esta doctrina al presente caso resulta que el incumplimiento por la recurrente de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, podemos atribuirle la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues tal incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores, propició que la parte actora asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de la inversión, confirmando así la sentencia de instancia en este extremo.



QUINTO.- La recurrente alega en relación al nexo causal que la verdadera causa de los daños reclamados fue la crisis económica de la cual fue también una víctima más, en tanto que la única manera de dar viabilidad y continuidad a su actividad para no lesionar los derechos de sus clientes ha sido su forzosa recapitalización por parte del Estado español. Añade la recurrente que la crisis económica no era un hecho previsible y que la entidad financiera no podía informar en el año de suscripción de aquello que le era absolutamente desconocido e imprevisible. Tal argumento no puede admitirse, pues como ya hemos dicho en otras ocasiones, la grave crisis que sufrió el sector financiero y que requirió de la intervención de la Unión Europea, fue consecuencia de la gestión llevada a cabo por las entidades financieras y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables, y que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la parte actora fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Aduce también que el canje de los productos financieros por acciones de la entidad emisora y su posterior venta al FGD la venta, debe considerarse como una confirmación de los contratos en aplicación de la doctrina de los actos propios. El argumento podría ser atendido si la parte actora hubiera procedido a la venta de las participaciones preferentes en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. Es un hecho notorio que dicho canje vino impuesto normativamente a la demandada, y en cuanto a la venta posterior de la acciones objeto de canje vino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión. La reciente STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'. En consecuencia, deben ser desestimados también estos motivos del recurso.



SEXTO.- En cuanto al importe de la indemnización, la sentencia de instancia condena a la demandada a pagar la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada con la venta de las acciones, de cuyo resultado descuenta los beneficios percibidos por la parte actora durante la vigencia del contrato. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto del presente recurso, por lo que debe mantenerse incólume. Sí se impugna el pronunciamiento relativo a los intereses legales del art. 1108 CC que devengará la cantidad fijada como indemnización, pues la sentencia establece que serán los del capital total invertido desde la suscripción de las diferentes operaciones de compra y hasta la venta de las acciones obtenidas con el canje, y la recurrente sostiene que tales intereses legales sólo se devengarán desde la interposición de la demanda.

En primer lugar, y como bien mantiene la recurrente, no se ha ejercitado la acción de nulidad del art.

1303 CC en la que los efectos de la misma se producen por efecto de la ley sin necesidad de petición expresa, sino la de incumplimiento contractual del art. 1101 CC respecto a la que no debe olvidarse que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia (por todas, STS 23 de noviembre de 2011 ).

En el presente caso la parte actora solicitó en su demanda únicamente la condena al pago de los intereses legales 'desde la interpelación judicial', petición a la que debió sujetarse la Juez de instancia por lo antes expuesto. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso en el sentido de fijar los intereses legales de la cantidad a cuyo pago se condena a la recurrente a los devengados desde la fecha de la interposición de la demanda.

SÉPTIMO.- Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la relación de causalidad y la fecho de devengo de los intereses legales. No puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso , en virtud del art. 398-2º LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 175/2015, que se revoca sólo en cuanto a que los intereses legales serán los devengados por la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada desde la interposición de la demanda, manteniéndose lo demás acordado, y sin imposición de las costas procesales de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :