Sentencia CIVIL Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 512/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000512/2017
NIG: 3907542120170000069
Resolución: Sentencia 000570/2017
Necesidad de asentimiento en la adopción 0000003/2017 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 9 de Santander
Apelante: Celia Procurador: YOLANDA COBO MAZO
Apelado: INSTITUTO CANTABRO DE SERVICIOS SOCIALES Procurador:
S E N T E N C I A Nº 000570/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
=====
===================================
En la Ciudad de Santander, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio de Familia (Necesidad de Asentimiento en la Adopción), núm. 3/2017, Rollo de Sala
núm. 512 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia
de Dª Celia contra Instituto Cántabro de Servicios Sociales. Con la intervención de Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Celia , representada por la Procuradora Sra.
Dª Yolanda Cobo Mazo y defendida por el Letrado Sr. D. Angel Herrero Dobarganes; y apelada la parte
demandada Instituto Cántabro de Servicios Sociales, representado por el Letrado de su Servício Jurídico. Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de mayo de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Cobo, en nombre y representación de Dña. Celia , contra el Gobierno de Cantabria, debo declarar y declaro que la actora debe ser simplemente oída en el procedimiento de adopción que se sigue ante este Juzgado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 16 de mayo de 2017 desestimó la demanda presentada por la actora Dª Celia por la que instaba la necesidad de su asentimiento para la adopción del menor Gabino , nacido el NUM000 de 2012. Declara el juez de instancia que, de acuerdo al art. 177.2.2º CC, no es necesario el asentimiento interesado de la madre en cuanto que fue declarada en situación de desamparo por resolución administrativa, que no recurrió, sin que conste que haya presentado la acción de revocación de la declaración. Incursa entonces en causa legal de privación de la patria potestad, instante en que debe ser apreciada tal circunstancia a los efectos del anterior precepto, no es necesario su asentimiento para la adopción.

La actora interpone expreso recurso e insiste, con los mismos argumentos de la demanda, en que se acuerde la necesidad de su asentimiento para la adopción.

El Gobierno de Cantabria y el Ministerio Fiscal expresamente se oponen al recurso.



SEGUNDO: La necesidad de asentimiento para la adopción.

Nos dice el art. 177.2.2º, que deberán asentir la adopción, en lo que ahora importa, " Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.(..) Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2 , sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.".

No se niega que el menor fue declarado en situación legal de desamparo el 6 de julio de 2015 y que dicha declaración, tras serle notificada a la madre, no fue recurrida, como ha recocida ésta en su interrogatorio de parte; ni que, hasta el momento presente, se haya dictado una resolución judicial que revoque la anterior y permita la plena recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.7.I LEC ), acción que pueden ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad aun cuando la tengan suspendida cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, que provoca a su vez la ineficacia de la declaración de desamparo del menor.

Y ni siquiera en el ámbito de este procedimiento se ha logrado por la parte actora justificar que se encuentran en condiciones de exigir la necesidad de su asentimiento. No se ha practicado ninguna prueba a su instancia y la única prueba practicada, su interrogatorio de parte, no ha añadido nada de trascendencia.

De estos hechos se extraen dos consecuencias: En primer lugar, porque habiendo transcurrido dos años ya desde la declaración de desamparo con suspensión de la patria potestad no se conoce que se haya interesado , en los términos previstos en el artículo 172.2, la oposición al desamparo o su revocación para pudiera la madre recuperar los efectos propios del ejercicio de la patria potestad.

En segundo término, porque tampoco se advierten circunstancias que permitan aventurar una eventual modificación de las tenidas en cuenta en el momento de la suspensión de la patria potestad mediante la declaración de desamparo. Ciertamente, la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige conceder al juez una amplia facultad de apreciación. Señala la jurisprudencia ( STS de 6 de febrero de 2012 ) que ' La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.' o que ( STS de 6 de junio de 2014 ) ' la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo'.

En definitiva, si bien el Juez pudiera apreciar la existencia de circunstancias o causas que permitan deducir la desaparición o cesación de esa situación preexistente que lleva implícita la declaración de desamparo, a los efectos del asentimiento a la adopción, necesariamente deberá ser justificada, esfuerzo probatorio que habrá de recaer en quien lo alega; buscando en cualquier caso que el interés del menor, que deberá conjugar tanto la propia conducta de los progenitores como el status del menor tras la declaración de desamparo (el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma, como nos recordó la STS de 21 de diciembre de 2016), sea el principio determinante de la decisión, al punto de que no exista duda de que en la actualidad dispone de los recursos y habilidades necesarias que le permitan cumplir adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad.



TERCERO: Costas procesales.

La especial naturaleza de orden público de este procedimiento justifica que no se impongan las costas de esta alzada, en línea con el pronunciamiento de no imposición de la primera instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Celia , contra la sentencia de 16 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, que se confirma íntegramente; sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe