Sentencia CIVIL Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1199/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta
Procedimiento de Divorcio Contencioso 92/17
Rollo Apelación Civil nº: 1199/17
SENTENCIA nº 570/2018
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de medidas seguidos con el nº 92 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 5 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1199 del año 2017, a instancia de D ª Luz ,
representada en esta alzada por el Procurador D ª Juan Carlos Teruel López y defendido por la Letrado D ª
María del Carmen Cózar López; contra D. Eladio , representada en esta alzada por la Procuradora D ª Esther
María González Melgar y defendida por el Letrado D. Juan Alinquer Carrasco.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta con fecha 8 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Melgar, en nombre y representación de DON Eladio contra DOÑA Luz representada por el Procurador Sr. Teruel López por virtud de la cual: Se decreta el divorcio entre DON Eladio y DOÑA Luz con revocación de todos los poderes que se hubieren otorgado.

Que debo estimar estimo parcialmente la demanda de reconvención interpuesta por el Procurador Sr Teruel López en representación de DOÑA Luz contra DON Eladio representado por la Procuradora Sra.

González Melgar por el que se acuerda lo siguiente: Se concede a la demandada DOÑA Luz el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Ceuta por el tiempo de TRES MESES a contar desde el dictado de esta sentencia.

Transcurrido dicho plazo, la demandada habrá de abandonar la mentada vivienda procediéndose a su liquidación en sociedad de gananciales.

No se concede pensión compensatoria alguna.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Eladio , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Luz , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea como primer motivo de esta alzada, el mantenimiento del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar de carácter ganancial a favor de la apelante por un plazo superior al fijado por el Juez a quo -tres meses- y sin que el transcurso de dicho plazo comporte lanzamiento, por entender la apelante que su interés es el más necesitado de protección al amparo del art. 96 párrafo 3º CC, amparando dicha necesidad en sus esporádicos y fluctuantes ingresos laborales -inferiores cuando los hay a 900 euros mensuales frente a los 2.200 euros mensuales fijos del demandante- y tener una hija menor de edad de anterior relación. Además estima producido un error en la valoración probatoria, tanto del interrogatorio de parte como del inexistente interrogatorio de la demandada, respecto a los que estima infringidos los arts. 316, 282 y 770.4º 2 LEC, y la documental obrante en autos.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con relación a la falta de proposición del interrogatorio de la demandada, en su conexión con el art. 752 LEC, no puede entenderse infringido precepto alguno, pues no existe un deber del Juzgador de audiencia de las partes no propuestas, siendo facultad privativa del Juzgador practicar de oficio los medios de prueba que estime pertinentes para fundar su decisión, si estima puede ostentar un atisbo de duda.

Así, el Juez a quo para fundar su decisión estima, considerando la capacidad económica de las partes, que no existe un interés más necesitado de protección que otro, infiriendo del interrogatorio del Sr. Eladio ( art.

316 LEC) que la demandada convivía con anterioridad al matrimonio con sus progenitores y dispondría de vivienda con la que reanudar su vida, aunque tras ponderar las actuales circunstancias de mercado atribuye un uso trimestral del inmueble. Tiempo prudencial para buscar otra vivienda y abandonar la familiar, a los efectos de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Estima la Sala que al instarse por la apelante el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de D ª Luz de manera indefinida, o, por mejor decir, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta el recurso a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96 del Código Civil , pues según la doctrina del Tribunal Supremo ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes'. ( STS de 29 de mayo de 2015).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' al que literalmente se refiere el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias del Tribunal Supremo así lo han venido entendiendo con posterioridad. (Sentencias de 5 de septiembre de 2011 , y de 11 de noviembre de 2013 ).

Ahora bien, a juicio de esta Sala tampoco se acomoda bien la solución establecida por el Juez a quo de fijar un plazo de tres meses para que D ª Luz con su hija menor de edad fruto de la anterior relación puedan procurarse otra vivienda abandonando la familiar y tras el desalojo proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales. La solución de dejar una vivienda familiar vacía y sin uso no puede estimarse práctica y resulta antieconómica desde el punto de vista de una y otra economía familiar, máxime cuando sobre el inmueble pesa un préstamo hipotecario que redunda en detrimento de la economía de cada una de las partes. Y aún considerando que los intereses de las partes se hallan al mismo nivel de necesidad -lo que como ahora se razonará no comparte la Sala-, no se contempla siquiera un deseable uso temporal alternativo del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Así, valorando la prueba practicada en la instancia, esencialmente la capacidad económica de una y otra parte, resulta acreditado por expreso reconocimiento del actor que éste cobra mensualmente la cantidad 2.100 euros como técnico de emergencias sanitarias del 061 así como cuatro pagas extraordinarias anualmente.

De igual forma resulta acreditado que los ingresos de D ª Luz tal y como reconoce en su propio escrito de contestación no superan los 900 euros mensuales, pues no se acredita el percibo de ningún otro emolumento derivado de su supuesta actividad como voluntaria de la Cruz Roja. El hecho de que tenga una hija menor a su cargo fruto de la anterior relación que cuenta con 13 años en la actualidad es carga económica que no puede hacerse descansar sobre la parte contraria, sino que necesariamente está unido al paralelo proceso de familia a promover contra el progenitor de la menor, sin ser ajenos a que la falta de percibo de una pensión alimenticia redunda en las posibilidades económicas reales de la demandada. A lo anterior debe sumarse la existencia de un préstamo hipotecario y dos préstamos personales de carácter ganancial a satisfacer por mitad por ambas partes.

Con tales antecedentes económicos, la obvia disparidad de ingresos laborales, convierte a la apelante, a juicio de la Sala, en el interés más necesitado de protección a los efectos prevenidos en el párrafo 3º del art.

96 CC. Lo que incluso se patentiza, a raíz del propio interrogatorio de parte, pues el demandante tras la ruptura se procuró una vivienda de alquiler, mientras que la demandada abandonó el domicilio familiar yéndose a residir con sus padres en compañía de su hija menor, retornando después al domicilio familiar. Y no puede compartir la Sala que sobre la excusa de contar la demandada con unos padres que pueden proporcionar un cobijo durante la situación de ruptura conyugal, se haga descansar el peso económico de la ruptura sobre los terceros ajenos a dicha situación, máxime cuando existe un domicilio familiar.

Ponderando las circunstancias concurrentes y en línea con el criterio de esta Sala procede establecer un uso limitando temporalmente a favor de D ª Luz del domicilio familiar hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, con un límite máximo de un año, si no se liquida con anterioridad. Para el caso en que la liquidación no se hubiera producido en dicho período, transcurrido el mismo se establecerá un uso alternativo de la vivienda familiar por seis meses, comenzando por el demandante.



SEGUNDO.- Con relación a la pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante cuatro años denegada por la sentencia de instancia y reiterada en la alzada, se estima plenamente conforme a derecho y en línea con la jurisprudencia imperante se denegación.

Se plantea en esta alzada la cuestión relativa a la procedencia o no de fijar pensión compensatoria en favor de la esposa, y en su caso cuantía y duración de la misma, y a este respecto es preciso indicar que la pensión compensatoria que establece el art. 97 del CC , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un estatus económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma.

Ninguna de los parámetros que previene el art. 97 CC concurren en el supuesto sometido a revisión para la concesión siquiera temporal de una pensión compensatoria. Pues, nos hallamos ante un matrimonio que ha durado 3 años, del que no ha habido descendencia, ni una dedicación exclusiva a las atenciones de la contraparte que haya impedido el desarrollo laboral o académico propio de D ª Luz , que cuenta con 38 años de edad en la actualidad; antes al contrario es el propio marido el que coadyuvó al desarrollo de sus estudios de enfermería de D ª Luz , habida cuenta de su mayor capacidad económica. Tampoco el matrimonio impidió a D ª Luz procurarse un empleo, tal y como demuestran las nóminas por el trabajo desarrollado al tiempo de contestar a la demanda. No se acredita, en definitiva, una situación que impida a la apelante, habida cuenta de su edad, formación y capacidad de trabajo, subvenir a sus propias necesidades, con un detrimento patrimonial grave en relación a la posición del otro cónyuge.

Por lo que debe confirmarse en este punto la sentencia de instancia.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, con fecha 8 de septiembre de 2017, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 92 del año 2.017, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de establecer un uso limitando temporalmente a favor de D ª Luz del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 , de la ciudad de Ceuta, hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, con un límite máximo de un año, si no se liquida con anterioridad. Si transcurrido dicho período anual no se hubiera producido la liquidación de la sociedad de gananciales, se establece un uso alternativo por períodos de seis meses del citado domicilio comenzando por el demandante, D. Eladio ; y confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.