Sentencia CIVIL Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2481/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/001377
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0001377
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2481/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 104/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000
DE SAN SEBASTIAN
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: LEYRE RODRIGUEZ ABEJON
Recurrido/a / Errekurritua: PROTEC EUSKADI S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER RECALDE HOLGADO
S E N T E N C I A N.º 570/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 104/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE SAN SEBASTIAN apelante - demandado,
representado por la procuradora Dª MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido a por el letrado D.
ALVARO VEGA TUESTA, contra PROTEC EUSKADI S.L. apelado - demandante, representado por Dª
GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el letrado D. JAVIER RECALDE HOLGADO; todo ello

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 12 de febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'En virtud de lo expuesto, que estimando plenamente la demanda deducida por la Procuradora Dña.

Guadalupe Amunárriz Agueda en nombre y representación de PROTEC EUSKADI, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN a abonar a la demandante la cantidad de 19.921,68 euros, I.V.A. incluido, más los intereses legales de dicha suma.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por PROTEC ESUKADI SL( en adelante PROTEC) contra COMUNIDA DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE SAN SEBASTIAN ( en adelante COMUNIDAD ) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se condenara a la demandada al abono de la suma de 19.921, 68 euros (IVA incluido) , más los intereses legales devengados por dicha suma y condena en costas.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -Procedimiento previo monitorio instado por PROTEC contra la COMUNIDAD en la que ésta ha presentado su oposición procediendo PROTEC de conformidad al artículo 818.2 de la LEC a la presentación de la presente demanda.

-PROTEC realizó a COMUNIDAD una serie de trabajos en el portal del edificio acordándose el pago en la forma siguiente : a.-)El 30% del total del presupuesto al inicio de la obra.

b.-)El 55% del total del presupuesto mediante certificaciones mensuales durante el transcurso de la obra .

c.-)El 15% final sobre el total del presupuesto mediante un único pago a 60 días desde la recepción definitiva de la obra .

El presupuesto de la obra ascendía a 60.395 euros + 5.949,31 euros (IVA).

-COMUNIDAD ha abonado las siguientes cantidades : a.-) El 30% del pago inicial el día 13-5-2009 por un importe de 19.917,85 euros.

b.-)A la primera certificación el 25-6-2009 la suma de 22.750,50 euros.

c.-)Otro ingreso el día 5-2-2010 por importe de 5.000 euros .

Por lo que el total pagado fue de 47.668,25 euros.

Aportándose como documentos justificativos de estos pagos los números 16,17 y 18.

-Falta por abonarse la suma de 19.921,88 euros que se desglosan de la siguiente forma : a.-)La suma de 18.362,64 euros correspondiente al contrato principal que corresponde ala factura número NUM001 de 4/1/2010 b.-)La suma de 1.559,04 euros correspondiente a un segundo trabajo encargado por parte de COMUNIDAD que corresponde a la factura número NUM002 de 21-1-2010 por tal importe.

En relación a los motivos de oposición esgrimidos por COMUNIDAD se alegó por PROTEC: -La obra no ha sido mal ejecutada ni tampoco presenta remates inconclusos.

-Para la Dirección de la obra se contrató a D. Nazario por Acuerdo de la Junta de Propietarios de 4 de Noviembre de 2008 siendo incierto que haya sido expulsado del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Gipuzkoa sino que fue sancionado con una amonestación leve por la infracción consistente en su doble condición de Contratista y de Técnico encargado de supervisar la obra.

-Las obras han sido ejecutadas de conformidad al presupuesto presentado , habiendo asesorado en todo momento a la COMUNIDAD y realizando las modificaciones que se fueron sugiriendo por los vecinos .

-La demandante ha hecho lo posible por llegar a un acuerdo con COMUNIDAD procediendo a reparar las 'deficiencias' observadas , se les ha propuesto la designación de un aparejador independiente para que certificara la posible existencia de defectos y su posible reparación, se le ha propuesto la contratación de un tercero asumiendo sus costes , siendo 'la callada por respuesta '.

La COMUNIDAD no ha requrido a la demandante para que arregle ningún desperfecto producido por su 'mala actuación'.Es más le ha vuelto a contratar como técnico aparejador en la remodelación de la fachada del edificio.

-Se han realizado múltiples intentos para solucionar extrajudicialmente la cuestión sin resultado alguno.

-En relacióna a la base jurídica de la demanda se han invocado los artículos 1091 y 1256 ambos del CC así como la figura del contrato de obra.

(3)En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por parte de COMUNIDAD alegando, en esencia , lo siguiente : -Cierto el encargo de las obras de accesibilidad en el portal. El encargo se realizó por el Administrador de Fincas de la Comunidad Sr. Primitivo el cual contrató al Sr. Nazario para la realización del Proyecto de Ejecución y Dirección de Obra descubriendo con asombro la Comunidad que el Sr. Nazario , Arquitecto Técnico, era, cuanto menos, el gestor del gremio ejecutante y no simplemenete el Director de Obra.

La obra de accesibilidad del portal consistía básicamente en la eliminación de : Dos escalones en el exterior de la puerta de acceso al portal.

La escalinata de cinco escalones en la parte intermedia del portal..

Arrranque de la escalera de subida a las plantas compuesto de tres escalones.

El objetivo era la eliminación de las escaleras de tal forma que el nuevo suelo del portal quedara a nivel de la calle y ampliar el recorrido del ascensor de tal forma que éste llegase a ' cota 0' '(-) de manera que , el portal fuera accesible para las personas usuarias de sillas de ruedas y/o con movilidad reducida '.

-Se manifiesta su disconformidad en relacion al cálculo de la contraparte ' (....)que se hace para reclamar no se sabe por qué y en base a qué , 19.921,68 euros , (-)'.

Asímismo resulta '(....)igualmente incierto que se haya encargado un segundo trabajo por parte de mi mandante consistente en los trabajos que se detallan en la factura NUM002 de fecha 21 de enero que se aporta como documento nº 34 de contrario (-.)' no ajustándose tal pedimento a lo recogido en el sexto párrafo de la clausula segunda del contrato privado de 9 de abril de 2009 , en concreto, no haberse aportado documento alguno que justifique la necesidad de estos trabajos y la necesaria aprobación de la COMUNIDAD'Por lo que tales trabajos han de descontarse de la reclamación.

-Existen serias deficiencias constructivas detectadas en el portal del edificio número NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián tal y como se recogen en el Informe elaborado por el Arquitecto Técnico Sr.

Carlos José aportado como documento número 1 siendo precisas una serie de actuaciones para corregir las deficiencias por un importe de 11.164,83 euros.Las deficiencias consisten en: el incumplimiento de la normativa en vigor en el momento de ejecucion de la obra en materia de seguridad en caso de incendio, seguridad de utilización y accesibilidad ; diferencias en las mediciones en relación a las contempladas en el presupuesto; diferencias en las calidades instaladas y deficiencias constructivas.

-No se formula reconvención pero '(-) se anuncia expresamente el inicio de las acciones judiciales oportunas tendentes a verse resarciada esta parte de los daños y perjuicios causados por la conducta del actor (-.)'.

La parte demandada opone el incumplimiento de lo convenido ya que la actora 'pretende recibir un dinero por un trabajo que ha realizado mal y no ha estado ni está a la altura de la prestación / obligación que comprometió.Y no solo ha sido mal ejecutado y resulta inservible para mi mandante , sino que ésta, habida cuenta los graves vicios de seguridad y normativos de la obra , se verá obligada a ejecutar correctamente la prestación encomenda por el actor '.

-Se niega que fuera la COMUNIDAD quien en la Junta de 4 de Noviembre de 2008 contratara al Sr.

Nazario . la contrata de PROTEC llegó a la Comunidad de la mano de quien entonces era el Adminitrador de la misma el Sr. Primitivo que ha sido removido '(-) de su cargo por su oscura , pésima, negligente y nefasta gestión con esta Comunidad (-) y frente al que esta parte ya ha accionado en vía judicial dando lugar a los Autos de ejecución de Titulo Judicial 1146/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad por no hacer entrega precisamente de documentación clave para el buen funcionamiento de esta Comunidad '.

-En relación al Sr. Nazario se insiste en que '(-.) existieron intereses contrapuestos y duplicidad de funciones en la persona del Sr. Nazario , como técnico y contratista simultáneamente , sin haber puesto esta circunstancia en conocimiento de esta parte , por lo que su actuación además de sancionable es reprochable por esta parte (-.)'.

-Se rechaza la afirmación de que se preeentó a la Comunidad el presupuesto y que las las obras fueron realizandose conforme al mismo haciendo las modificaciones que se fueron sugiriendo por los vecinos . Con remisión al Informe pericial: las obras no fueron ejecutadas conforeme al presupuesto ni conforme a la lex artis.

-No se ha contratado nuevamente al Sr. Nazario para la remodelación de la fachada sino a la Mercantil GOFRA .

-En relacion al fondo se invocó la ' exceptio non adimpleti contractus' excepcion que se deduce de los artículos 1100 y 1124 del CC . La obra de accesibilidad del portal y eliminación de las barreras existentes era una obligación de resultado y ha siso incumplida por el demanadnte de conformidad al Informe pericial acompañado como documento número 1.

(4) Previos los trámites de rigor s eha dictado sentencia de fecha 12 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente .

'En virtud de lo expuesto, que estimando plenamente la demanda deducida por la Procuradora Dña. Guadalupe Amunárriz Agueda en nombre y representación de PROTEC EUSKADI, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN a abonar a la demandante la cantidad de 19.921,68 euros, I.V.A. incluido, más los intereses legales de dicha suma.

Se condena en costas a la demandada'.

(5)COMUNIDAD ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia precitada postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso se revocara la sentencia de instancia con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena en costas.

Se ha alegado en esencia lo siguiente : 1ºError en la valoracion de la prueba respecto de una defectuosa ejecución de los trabajos por PROTEC .Condicion doble del sr. Nazario como técnico facultativo y , asimismo, Administrador Unico y Gestor de PROTEC con específica referencia al expediente sancionador instruido por el COAATG . Litigio con el anterior Administrador Sr. Primitivo mantenido por COMUNIDAD en reclamación de diversa documentación .

Se abordó la defectuosa ejecución de las obras por parte de PROTEC.Con referencia a las declaraciones testificales de los Sres. Borja , Justino y Simón puestas de manifiesto por la COMUNIDAD desde el año 2010 y mantenida hasta el año 2015 fecha en la que PROTEC formuló las primeras actuaciones procesales.

Referencia explicita al Informe pericial aportado por COMUNIDAD cuantificando en 20.066,50 euros el importe de los trabajos de reparación a efectuar.

2º Error en la aplicación del artículo 1124 del CC y la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleiti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus. El incumplimiento patente por parte de PROTEC justifica el impago del precio pactado.

La representación procesal de PROTEC se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación confirmando la sentencia dictada en la instancia con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)Previo.

(1,1) El día 9 de Abril de 2.009 se suscribió un contrato para la ejecución de obras entre PROTEC , representada por D.Unai Ugarriza Ugarte, y COMUNIDAD representada por su Presidente D. Borja .

Su objeto consistió fundamentalmete en la eliminación de las barreras arquitectónicas existentes en el portal ( escalones en la parte exterior , parte intermedia y en el arranque de la escalera de subida ) de tal forma el portal quedara a nivel de la calle y se rebajara a cota '0' el recorrido del ascensor y todo ello para facilitar el acceso al inmueble de las personas con movilidad reducida.

En la CLAUSULA PRIMERA párrafo segundo del referido contrato se recoge de manera expresa la finalidad de los trabajos con el siguiente tenor : '(-.)la empresa ha visitado el edificio, las zonas en las que se debe intervenir y zonas circundantes , por lo que considera que el mismo no tiene impedimentos de acceso o de otra naturaleza para proceder a la ejecución de la obra contratada de adecuación funcional de portal '.

El precio del contrato de obra ascendía a 60.395,42 euros, I.V.A. no incluido, siendo éste de 5.949,31 euros, esto es, un total 66.344,31 euros, debiendo comenzar las obras el día 20 de Abril de 2009.

PROTEC reclama la suma de 19.921,68 euros correspondiente al importe del precio de la obra no pagado (18.362,64 euros ) y la suma de 1.559,04 euros ( factura NUM002 de fecha 21-1-2010) correspondiente un segundo trabajo encomendado por parte de los vecinos de COMUNIDAD.

Por su parte COMUNIDAD invoca como motivo de oposición la ' exceptio non adimpleti contractus ' y ello por que, a la vista del Inforeme pericial que acompañó como documento número 1 de la contestación : -Hay diferencias en las mediciones entre lo presupuesto y el resultado de la obra lo que se evaluó en 2.835,01 euros.

-Hay diferencias en relacion a la calidad de los acabados en relacion con lo presupuestado lo que se evaluó en 890,44 euros.

Hay deficiencias constructivas cuyo importe fue evaluado en 7.439,38 euros.

(1.2) En la sentencia se ha desestimado la posición de COMUNIDAD.

El Magistrado de Instancia entendió : -Acreditada la suma reclamada por PROTEC en base a la documental aportada con la demanda.

-Incomprensible que COMUNIDAD haya tardado unos siete años ( las obras finalizaron en el año 2010) para poner de manifiesto los defectos denunciados.

-La baldosa dañada puede ser debido a una causa ajena a la intervención de PROTEC.Los defectos en la barandilla son minimos.

-No se da validez al Dictamen del Sr. Carlos José porque '(-.)tal informe ha sido realizado conforme a la normativa actual pero no a la existente de cuando se ejecutaron las obras,(-)'.

-Invocacion de la Doctrina referida a la valoración de la prueba pericial por el Juzgador de Instancia.

(1.3) Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 , siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14 de julio de 1980, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la del cobro del precio a cambio de su entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra , sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

En el caso de concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total),y a consecuencia de las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, solo permite como efecto jurídico la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

(1.4)El Tribunal va a abstraerese en emitir pronunciamiento alguno en relación con algunas de las cuestiones suscitadas en la fase alegatoria : -La condición doble del Arquitecto Técnico/ Aparejador del Sr. Nazario en la ejecución de las obras operando tanto como técnico facultaivo siendo asimismo gestor y Administrador Unico de PROTEC.

-La influencia decisiva para la contratación de PROTEC llevada a cabo por el anterior Administrador de la COMUNIDA Sr. Primitivo .

-La relacion litigiosa entre la COMUNIDAD y el anterior Administrador de la misma el Sr. Primitivo por su gestión de los intereses de la COMUNIDAD lo que ha dado lugar a la interpelacion judicial formulada por COMUNIDAD contra el Sr. Primitivo y sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián con el número 1146/2013 .

-El rescate de la documentación propiedad de la COMUNIDAD en poder del Sr. Primitivo y el análisis de la real situacion contable y económica de la COMUNIDAD.

Y ello por entender que se trata de circunstancias tangenciales no sustanciales en el presente procedimiento.

En consecuencia el Tribunal en la presente resolución va resolver sobre lo que entiende que es determinante en este procedimiento.

Así frente a una reclamación de cantida formulada por la Empresa constructora como parte del precio acordado en el contrato de arrendamiento de obras al que nos hemos referido en el epígrafe (1.1) precedente y la negativa de COMUNIDAD se intentará discernir : -Si en la ejecución de las obras de rehabilitación del portal de la COMUNIDAD la constructora PROTEC ha incurrido en una deficiente ejecución de las mismas .

-Y en caso de respuesta afirmativa cuál es el alcance de la deficiencia constructiva , esto es, si puede calificarse como un incumplimiento esencial o total ( exceptio non adimpleti contractus ) o bien se ha tratado de un defectuoso cumplimicnto (exceptio non rite adimpleti contractus) con los efectos derivados de cada una.

Con las premisas precedentes se pasa a abordar el recurso interpuesto.

(2)Fondo.- (2.1) Frente a la afirmación del Magistrado de Instancia en su sentencia mostrando su extrañeza de que COMUNIDAD haya tardado siete años en poner de relieve los defectos denunciados en este procedimiento al objeto de oponerse a la reclamación de cantidad el Tribunal entiende que COMUNIDAD formula la excepción- incumplimiento o cumplimiento defectuoso- derivada del contrato de arrendamiento de obra de Abril de 2009 siendo su plazo de prescripcion de quince años y ello de conformidad al artículo 1964 del CC .

El plazo de prescripcion de cinco años previsto para las acciones del artículo 1964 del CC en la regulacion dada al mismo por la Ley 43/2015 ha de integrarse e interpretarse de conformidad a la Disposicion Transitoria Quinta . En consecuencia la prescripción empezada antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley 43/2015 , que es nuestro caso, mantiene, en el marco de las acciones derivadas del artículo 1964 del CC , el plazo de quince años.

Por la que la excepción de contrato ejecutado defectuosamente se ha formulado dentro del plazo de prescripción de quince años.

Igualmente destaacmos como fundamento para rechazar la argumentación del Magistrado de instancia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991 EDJ 1991/11898 , que declara '(....)no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyas que engendren, rectamente entendidas, en el obligado, la confianza de que aquellos no se actuarán'.

Esto es, un retraso no equivale a la derelicción o abandono del derecho sino que ha de ir acompañado de la acreditacion de la concurrencia de especiales circunstancias de las que pudiera derivarse la confianza legítima de no reclamacion de la COMUNIDAD , circunsttancias que en este caso no se observan.

(2.2)Abordamos los extremos más relevantes de las pruebas más significativas practicadas en el acto de la vista.

-Destacamos de la testifical de D. Justino : Propietario; ha sido Presidente desde septiembre 2011 a Abril de 2014; cuando se contrato a la demandante era propietario y se decidió en Junta con el consejo del Administador anterior la contratación; contrataron la reforma del portal para la eliminación de las barreras arquitectónicas; se admitó la colocacion de una ventana de madera y la apertura de dos huecos en la buhardilla porque era el lugar de las reuniones de la junta y apenas se podía respirar .

Es elegido presidente en Septiembre de 2011 cuando se han terminado las obras encargadas las cuales finalizaron en febrero de 2010; el no tuvo participacion alguna en la Comision de Obras ; el proyecto de rehabilitacion del portal fue encargado y redactado por el Sr. Nazario ; cuando acabaron las obras en el año 2010 hubo una Junta en la que toda la Comunidad le comunicó al Sr. Primitivo que no estaba conforme con la terminación de la obra , en concreto con el alicatado del suelo, los buzones , la barandilla , la diferencia de los escalones; por parte de la comunidad siempre hubo disconformidad nada más terminar la obra; en el año 2016 a consecuencia del Informe la Comunidad acordó la ejecución de obra para la resolución de todas las deficiencias solicitando presupuestos que alcanzan o superan la cifra que se reclama estando pendientes de ejecución las obras ; no habían procedido a la reparación porque han estado esperando la respuesta de PROTEC.

-Destacamos de la testifical de D. Borja : Propietario desde el año 2006-2007, actualmente no vive pero formó parte de la Comisión de Obras como Presidente.

No recuerda si se amplió el contrato original para la ejecución de la obra de huecos y colocación de ventanas de madera en la buhardilla; la ejecución de las obras de la fachada se contrató a otra empresa; desde la entrega de la obra ya manifestaron discrepancia respecto de la misma conociendo este disgusto el Aparejador, PROTEC, y el Administrador de la comunidad ; la Comunidad y la Comision de Obras tenían plena confianza en el Técnico Sr. Nazario y en las alternativas y decisiones que proponía ; toda la cuestión técnica descansaba en el Sr. Nazario ; la Comunidad decidía en cuestiones de carácter estético como la ubicación del buzón ; el hecho de que no se haya colocado una determinada puerta o que la barandilla no cumpliera la normativa era lo que el Aparejador había dispuesto entre las alternativas propuestas; una vez terminada la obra se tiene conocimiento de que el Sr. Nazario es también el propietario / administrador de PROTEC y la Comunida ante ello se siente engañada por parte del Sr. Nazario y del anterior Administrador ; han encargado la ejecución de las obras de reparacion a una contratista ERRAZU a la vista del informe técnico presentado siendo su costs aproximado sobre los 11.000 euros la primera parte de la obra pero parece que se puede ampliar .

-Destacamos de la testifical de D. Simón : Actual Administrador de la comunidad desde el año 2014; a través de las actas de las Juntas de Propietarios que ahora tiene en su poder se manifiesta de forma reiterada el malestar y la completa disconformidad por las obras del portal; se constatan y se reflejan en el Libro de Actas las deficiencias ; le consta la exisxtencia de conversaciones con el aparejador para solucionar cordinalmente el asunto y no terminar donde hemos terminado; a raíz de la demanda se encarga un Informe pericial para constatar las deficiencias ; a raíz del Informe la Comunidad adoptó como acuerdo solicitar una terna de presupuestos y contratar a una empresa llamada ERRAZU ; el presupuesto rondaba los 12.000 o 13.000 euros ; al empezar la obra y en el momento de picar el pavimento del portal se constaron defectos en el suelo que estaban ocultos lo que implicó la necesidad de una nueva valoracion que el Perito ubica en 8.723 euros la nueva valoracion ; han pedido la ampliación del presupuesto a ERRAZU el nuevo presupuesto ronda en torno a los 19.000 euros o 20.000 euros ; contrata a ERRAZU solo para corregir las deficiencias observadas no el defecto en las mediciones; la Comunidad era totalmente ignorante que el Sr. Nazario era también propietario de PROTEC lo que motivó la denuncia de la Comunidad al Colegio y una sanción de contenido económico.

-Destacamos de la pericial de D. Carlos José autor del Informe pericial adjuntado al escrito de contestacion a la demanda y fechado el día 19 de Abril de 2018 .

Se ratificó en el Informe presentado; la documentación que comprueba es el Proyecto de Ejecución presentado en el Ayuntamiento de Donostia-san Sebastian , el Presupuesto de la Empresa PROTEC,la solicitud de determinada documentación requerida por el Ayuntamiento al Sr. Nazario ,la documentacion que presenta el Arquitecto Técnico al Ayuntamiento,la concesión de la licencia del Ayuntamiento, el contrato con la Comunidad , certificación de presupuesto y mediciones ,facturas de PROTEC; fue al lugar, realizó unas mediciones del portal, realiza una serie de fotografías,y luego con tales mediciones efectua una comparativa con las que obran en la certificación final de obra presentada por la Empresa; observa que hay una diferencia de mediciones en el solado de mármol, en el techo de pladur , en el enfoscado amaestrado, en el chapeado del friso de marmol; hay un incumplimiento de lo construido en relacion a la normativa vigente :coge la normativa del CTE en ese momento ( años 2008) y hace referencia a los aspectos no cumplidos :seguridad en caso de incendios en el que la puerta en relacion al cuarto de contadores debe de ser una puerta cortafuegos sin embargo en su comprobación se trata de una puerta standard normal; faltan asimismo luces de emergencia en el acceso al portal , en la puerta de contadores y en el tramo que conecta el portal con la primera planta ; otra normativa que comprueba y que no cumple es el Decreto 68/2000 Anexo III artículo 4 que comprende la normativa en relación a la accesibilidad donde se establece que , en relacion al acceso al interior del edificio en la zona de vestíbulos , la norma establece que los pavimentos han de ser duros, antideslizantes en seco y en mojado, continuos y planos ; el perito pidió un ensayo a un Laboratorio reconocido y resultó que en la zona de entrada del portal nos da una resistencia al deslizamiento ( rd) igual a 25 cuando en el CTE en la clase 1 indica que el id es entre 15 y 35 y la clase II entre y 45 que es el correspondiente a este supuesto; el desnivel de la escalera de acceso al portal va desde el 1,9 al 4,5 y el decreto incica que las comunicaciones horizontales se evitarán los desniveles y cuando existan deberán ser salvados mediante rampas con las características que indica la normativa; no se ha ejecutado la rampa a pesar de haber sido requerida por el Ayuntamiento y haber indicado el Aparejador en el Anexo de que sería del 8%; en relacion al pasamanos no cumple la normativa ya que debería ser doble pasamanos y no se ejecutó así a pesar de que así se contempla en el Proyecto; en la pagina 21 del Dictamen el perito comprobó que había existido un exceso en la facturación de la obra comparando lo presupuestado y lo ejecutado por un importe de 2.835,01 euros el comprobó las mediciones que podía comprobar visualmente porque hay partidas ejecutadas y que ya están ocultas; hay piezas concretas que no corresponden con las calidaes ofertadas por el contratista refiriendose a la instalación de iluminacion , en concreto hay unos Dowlight con una dimensión de diámetro 140mm en certificacion cuando el comprobó que en la realidad los focos halógenos colocados son de 95 x 95 mm ; el precio de mercado establecido por los 19 focos en el Informe es el que considera que existe en el mercado el se dedica a las reformas y direcciones de obra por lo que conoce el precio de mercado; en el pasamanos comprueba las calidades y en el presupuesto del proyecto está certificado que se va a acolocar una barandilla de forja con rosetas centrales de latón y un pasamanos de laton de primera calidad y se puede comprobar en las fotografía que el pasamnos no tiene el detalle de laton central y que el pasamanos es de madera no de laton; ha comprobado que existen deficiencias constructivas en el portal consistentes en muchas en el pavimento, remates, barandillas, mal ajustes, falta de planeidad, grietas, se trata de una mala ejecución y un mal control; el estado de ese pavimento no obecede al mal uso, los defectos que ha constatada es por una mala ejecución , mala colocacion de las piezas , con poca masa de agarre lo que provoca que en esa zona de poca masa se fisure como consecuencia del tránsito y se rompa; los desniveles que ya entre las piezas determina que por el uso y tránsito termine deteriorándose ; no es aceptable que en una obra tan reciente tenga ese estado; el hecho de que la barandilla no esté ajustada no es debido a un mal uso por parte de la Comunidad sino a los anclajes de la barandilla que no están correctamente realizados , la fijación que tiene no es la correcta ; hay una primera valoracion de corrección de estas deficiencias que se eleva a 7.439,39 euros ; con posterioridad en septiembre de 2017 la Comunidad le volvió a llamar , porque iniciados los trabajos, quería que comprobara la existencia de unas deficiencias en relacion al desnivel del portal , para hacer una correcta ejecución del descuadre que tiene la escalera eran necesarios unos trabajos que consistirían en desmonata euros la primera fila del friso ; estos trabajos los valora en 8.723,50 euros; pudo constar que la puerta que comunica el portal con el local colindante no es funcional porque el portal está a cota de calle y el local a 30 cms de la calle; por el lado del portal no se encuentra bien rematada la puerta; él sabe que la Comunidad pidió presupuestos a tres empresas con las mediciones efectuadas por el perito interviniente y eligió a ERRAZU.

Las caracterisicas del pasamanos( doble) y su altura está previsto en el Decreto del Pais Vasco 68/2000 de 11 de Abril ; en relacion a la mala colocación de la barandilla y su movilidad desde su punto de vista los tirmilos utilizados no son los adecuados para fijar la barandilla lo correcto es una tornillería de tuerca exagonal; en relacion al desnivel entre las baldosas no tolerable contesta el perito a la pregunta del letrado en cuanto a la prevision sobre este punto en el CTE diciendo que ha de ser plana , sin diferencia, no hay tolerancia ; en la fotografía 9 del Informe ( página 10) se puede apreciar la falta de planeidad ya que le entra su dedo y eso es un centímetro de desnivel ; eso no es habitual en las obras ; en la norma se permite 6 mm y allí hay 10 mm de desnivel ; en relacion a las fotografías números 10, 11, 7, 2 , 3 , 16, ese tipo de desperfectos( agrietamiento de baldosa, fisuras, cemento descascarilado ) se le pregunda al perito si tras terminar la obra y 8 años después son normales respondisendo que en algunos casos sí ( fotografía 13 por movimientos estructurales del edificio)pero eso no lo mete como deficiencia constructiva en el Informe pero hay otros como la recogida en la fotografía 7 del Informe:esa grieta de la baldosa es por que no hay agarre no hay masa ; en el Anexo de planos P 06 indica donde aprecia las deficiencias ; en relacion a la fotografía 5 ) descuadre de la escaera con respecto a las baldosas) es un fallo de planteamiento de arranque de la escalera mal ejecutado , se saca una línea a escuadra en la escalera y luego arrancas ; considera que eso es un defecto constructivo grave ; en materia de resbabilidad del suelo sostiene el perito que la baldosa instalada( en escaleras y zona de puerta de entrada) tiene una resbabilidad de tipo 1 que tenía que haberse instalado otra de tipo 2 ; ningún producto le garantiza al perito este cambio en el índice de resbabailidad nadie le certifica cuantos años puede durar eso es un problema que va a continuar ; el suelo que habría que colocar actualmente debería ajustarse a la normativa actual no a la del año 2008 porque ha habido cambios en el CTE eso le exige el Ayuntamiento ; en el año 2008 se exigía la baldosa tipo 2 en la entrada , esto es, abarcando una superficie de 4 pasos ; cuando efectua el Informe y observa que hay una zona de entrada que no cumple con la normativa del CTE en relacion a la resbabilidad y otra zona del portal con un solado deteriorado lo que él propone es que hay que sustituir y reparar todo; existiendo un desnivel en un extremo de 4,5 cm y en el otro de 1,9 es obligatorio poner una rampa ; en relacion a las puertas RF( antiincendios) lo exige la normativa al haber una puerta de acceso al local; en el proyecto de ejecución pone que se iba a colocar ; (2.3) Conclusiones del Tribunal.- 1ºSe constata por la prueba testifical practicada que la Comunidad puso de manifiesto su descontento con el resultado de la obra ya desde la finalización de la misma plasmando el descuerdo, según manifestó el actual Administrador, en el Libro de Actas , por lo que, como ya se ha expuesto con anterioridad en el apartado (2.1) no puede ser acogido como fundamento desestimatorio el transcurso de siete años enunciado por el Magistrado de Instancia como constitutivo de una retraso desleal e inopinado en la reclamación por parte de la COMUNIDAD.

2ºLas deficiencias en la ejecución de la obra aparacen plasmadas con claridad en el único Informe Pericial aportado en el presente procedimiento : el presentado por la COMUNIDAD demnadaa elaborado por el Sr. Carlos José .

El Perito actuante, Arquitecto y con experiencia en obras de reforma , intervino ' in situ' en el portal al que se contrae la presente obra, realizó mediciones y fotografías de los trabajos efectuados y llegó a la conclusion de que la obra adolecía de una serie de defectos concretados en : -Disparidad de mediciones entre las realizadas por el prito y las consignadas en el preupuesto de la contratista.

-Disparidad de calidades entre las apreciadas por el perito y las consignadas en la certtificacion de presupuesto y medicones finales concretadas en la instalación eléctrica del portal y en los acabados de carpintería ( barandilla de la escalera).

-Se ha constatado y plasmado en las fotografías 1 a 16, con excepción de la fotografía número 7, una serie de deficiencias en los trabajos efectuados consistentes básicamente en :grietas y rotura de piezas en el acceso al portal; desnivel entre piezas ; escalera descuadrada con respecto a la pared; grietas en el pavimento ; ausencia de planidad en el pavimento; incorrecta colocacion y selección de la tornillería de fijación de la barandilla al suelo ) imputables a la ejecución de las obras.Exceptuó las fisuras que aparecen en la fotografía 7 por obedecer a movimientos en la estructura del inmueble.

-Rechazó que las deficiencias observadas en el solado ( grietas, fisuras, desajustes) fueron debidas al uso o tránsito en el portal sino a una erronea ejecucion de los trabajos.

-En relacion a otra deficiencia observada ( resbabilidad del pavimento ) el Perito fundamentó su informe en la normativa CTE existente en el año 2008 y, en el Decreto del Pais Vasco 68/2000 Anexo III artículo 4 que dispone que los pavimentos han de ser duros, antideslizantes en seco y en mojado, continuos y planos.Contrastó con un Laboratorio el índice de resbabilida en el pavimento del vestíbulo del portal constatando que resistencia al deslizamiento ( rd) era igual a 25 cuando en el CTE en la clase 1 se indica que el rd es entre 15 y 35 y la clase II entre y 45 que es la que correspondía a este supuesto.

-Apreció un desnivel de la escalera de acceso al portal que va desde el 1,9 al 4,5 constando que el Decreto 68/2000 indica que las comunicaciones horizontales se evitarán los desniveles y cuando existan deberán ser salvados mediante rampas con las caracteristicas que indica la normativa.

-Se constaron más deficiencias en el forjado del portaluna vez iniciados los trabajos de reparacion encargados por la Comunidad a ERRAZU lo que eleva el importe de las reparaciones a una suma aproximada de 20.000 euros.El Tribunal se remite al Informe elaborado por el perito Sr. Carlos José de fecha 5 de octubre de 2017 ( folios 412 y ss del Tomo II) complementando y ampliando el contenido del Informe presentado con el escrito de demanda.En este nuevo Informe se proponen nuevas reparaciones por un importe presupuestado en 8.723,50 euros contemplando como tabajos adicionales los de retirada del friso actual, nivelado del solado con mortero, colocacion de un friso acorde con el nuevo solado, desmontaje y recolocacion de buzones.

Por lo razonado el Tribunal entiende que concurrió una defectuosas ejecución en el contrato de obra suscrito para la accesibilidad y funcionalidad del portal número NUM000 de la CALLE000 cuyo importe de reparación excede conforme el Dictamen pericial de la suma reclamada por las factura números NUM001 de 4-1-2010 y NUM002 de 21-1-2010 lo que implica la íntegra estimación del recurso y, por consiguiente, la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vista la desestimación de la demanda procede la imposición a la parte demadante de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE DONOSTIA- SAN SEBASTIAN contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia -San Sebastian y en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido siguiente : -Desestimar la demanda interpuesta por PROTEC EUSKADI SL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN.

Procede la imposición a la parte demandante de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE SAN SEBASTIAN el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2481-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.