Sentencia CIVIL Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 574/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000574/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001198/2017
SENTENCIA Nº 570/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1198/17 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte
demandada D. Eusebio , representada por la Procuradora Sra. Candela Martínez y asistida por el Letrado
Sr. Gama Carrasco, siendo parte recurrida D. Federico , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Sotes, y
asistida por el Letrado Sr. Martín Guinart.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2019, cuya parte dispositiva estimala demanda condenando a la demandada a abonar la suma de 97.289,78 euros, intereses legales y costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 31 de Octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Expresa la sentencia dictada, como resumen de hechos, que la parte actora, ejercitó la acción de reclamación de cantidad en cumplimiento de contrato, dado que el 1-7-2015, el demandado, acompañado de su asesor fiscal Sr. Geronimo , contrató sus servicios como abogado para recurrir en vía económico- administrativa y, en su caso, contenciosa, hasta agotar los recursos, las liquidaciones y sanciones derivadas de las actuaciones inspectoras levantadas por la AEAT que en total sumaba una reclamación al demandado de 1.080.996,58 euros.

La demanda indicó que el acuerdo formalizado, determinaba que los honorarios que los clientes deberán abonar ascendían a una cantidad variable con base de 9% de la diferencia entre los importes derivados de los actos a recurrir y los importes finales y definitivos, después de agotadas las instancias administrativas o judiciales.

Expresa la demanda, que el actor interpuso los recursos que fueron estimados por el TEAR CV, en 26-5-2016, el cual anuló los acuerdos impugnados así como la cuantía que se le reclamaba al demandado. Así, el 9% de la cantidad anulada por la AEAT, como sanción y otros conceptos asciende a la cantidad reclamada de 97.289,78 euros.

La representación de la parte demandada se opuso a la demanda, alegando la falta de legitimación pasiva, al no haber contratado los servicios del actor para la interposición de los recursos; el estudio y formalización de los recursos lo encargó a su asesor fiscal Sr. Geronimo , afirmando que los contactos de este con un tercero no le pueden afectar, e indicando que los recursos fueron interpuestos por su asesor, tal y como resulta del encabezamiento de los escritos, así como que las resoluciones se notificaron a su asesor; afirma haber abonado a su asesor las minutas de honorarios; a mayor abundamiento se refiere a la discrepancia entre la cuantía solicitada en la carta y la contenida en la demanda La sentencia estima la demanda al concluir que se ha acreditado la existencia de la relación contractual entre el actor y el demandado, en virtud de la testifical practicada, tanto del asesor Sr. Geronimo como de la hermana del demandado.



SEGUNDO.- Con respecto de la alegación referida a la falta de condición de parte procesal legítima, tal y como ha resuelto recientemente esta Sección en Auto 292/19, de 3 de octubre , 'esta Sección admite excepcionalmente la posibilidad de resolver las cuestiones relativas a la falta de legitimación ad causam en la audiencia previa, siempre que la cuestión sea manifiesta y para su resolución no sea imprescindible la práctica de otras pruebas que las obrantes en ese momento en el proceso'.

Afirma el TS, en sentencia de 19 de diciembre de 2012 , ' el concreto contenido que el ordenamiento atribuye a quien se halla en relación con el pleito en la posición afirmada en la demanda, hace referencia a las normas 'materiales' aplicables para la decisión sobre el fondo del litigio ' Igualmente, el ATS. de 9 de julio de 2013 indica que ' Según doctrina de esta Sala ..., la falta de legitimación activa [para el proceso] es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción por ser necesario que figuren en el lado activo del proceso como demandantes otros partícipes en la relación jurídica controvertida directamente interesados en su resultado (...) La legitimación tiene así una dimensión procesal, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen (...), y otra material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo , examinables en casación, que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa (...)'.

Por último la STS de 03 de abril de 2018 ' la condición de parte procesal legítima viene determinada por el hecho de la vinculación a la relación jurídica que se discute '.

Por lo tanto, al constituir la alegada falta de legitimación, una cuestión material, ligada al fondo de la relación que se discute, no procede su resolución previa al análisis del fondo.



TERCERO.- En relación con la pretendida infracción de la LGDCU, y en concreto con la consideración de consumidor que se atribuye el recurrente, y la obligación establecida en los arts. 60 bis, 62.1 y 63.1, referidos a los pagos adicionales, a la constancia inequívoca de la obligación de contratar, así como a la entrega de recibo, justificante, copia o condiciones esenciales de la obligación de contratar, procede señalar en primer lugar que el demandado es el administrador único de la empresa referida al transporte, y en segundo término que con independencia de lo anterior, y en el supuesto en que hipotéticamente fuese de aplicación la LGDCU, como acertadamente afirma el juzgador, la inexistencia de factura, carece de efectos enervadores de la obligación que hubieran podido constituir las partes.

En este sentido la STS de 26 de enero de 2017 , resolvió 'Es cierto que el art. 62.1 TRLGDCU lo que prohíbe en la contratación con consumidores y usuarios es que no quede constancia de forma inequívoca de su voluntad de contratar, lo que no necesariamente se ha de traducir en que en todo caso el consentimiento deba prestarse por escrito en un documento'.

Por lo que se refiere a la invocación del recurrente del art. 51 C. Comercio, que deduce de la aplicación por el juzgador de la Ley 9/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, procede señalar que dicho art. 51 establece ' Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas,(*) a no concurrir con alguna otra prueba'.

En este sentido aunque el origen de la deuda reclamada por la AEAT, procedería del carácter de empresario del deudor, debe resolverse que en este procedimiento para determinar el criterio atributivo de la legislación mercantil o civil, debe atenderse a si la deuda reclamada por medio de la presente demanda, procede o no de la realización de actos de comercio.

Por lo tanto, en este supuesto no concurre dicha circunstancia porque la recurrente no ha desplegado actividad económica generadora de la deuda que el actor le reclama, y ello porque el contrato de arrendamiento de servicios- previsto en el art. 1544 C. Civil-, constituye una operación concreta, no pudiendo considerarse un acto de comercio , al quedar al margen de su actividad, puesto que no es una deuda generada por la actividad económica de la empresa, faltando el requisito de la regularidad, asiduidad o habitualidad que establece el art. 1 C.Comercio .

En definitiva, de existir la relación, ésta se sometería al C.Civil, como residualmente afirma el recurrente, si bien alega la redacción del art. 1280 C. Civil que establece ' También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas'.

Como resolvió la STS 303/14, de 26 de septiembre , en relación con la interpretación sistémica de los arts.

1279 y 1280 '... no puede ser entendida como una referencia normativa pertinente al presupuesto de validez y eficacia del contrato celebrado, esto es, que incumplida dicha finalidad el contrato resulte inexistente por las partes o carente de eficacia alguna; pues el propio artículo 1279, como proyección del principio espiritualista como criterio rector del formalismo contractual ( artículo 1278 del Código Civil ), parte de la propia validez y eficacia estructural de los contratos enumerados en el artículo 1280 del Código Civil ... La conclusión práctica al respecto, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, es que si las partes quieren otorgarle a esta exigencia formal un valor determinante ya para la propia validez del contrato, o bien para su eficacia, esta condición esencial debe figurar inequívocamente en el contenido contractual llevado a cabo, pues de otra forma carece de la relevancia requerida a estos efectos'.

En definitiva, como se afirma en la resolución de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1278 C.Civil, el principio de libertad de forma, determina la validez de los contratos verbales.



CUARTO.- Cuestión distinta queda constituida por la prueba de su existencia.

El art. 217 LEC, recoge el principio de la carga de la prueba por el que se determina que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

La parte actora aportó los acuerdos de 26 de mayo de 2016, del TEAR CV, estimatorios de las reclamaciones, anulando los acuerdos impugnados - docs 1 y 2-; la carta de reclamación de fecha 10 de noviembre de 2106, que el actor por medio de su abogado dirigió al demandado, solicitándole un importe de 80.162,75 euros - doc 3-; la contestación del demandado a la anterior de fecha 30 de noviembre de 2016, manifestando la falta de relación profesional o encargo, la improcedencia de la cuantía y el abono de los honorarios al asesor fiscal Sr. Geronimo - doc 4-.

Asimismo propuso como testigos al asesor fiscal Sr. Geronimo y a la hermana del demandado.



QUINTO.- Por tanto, procede analizar la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia de primera instancia a fin de determinar si incurre o no en el vicio que le atribuye la parte apelante, y en concreto si la convicción del juzgador queda objetivamente razonada con la prueba aportada por la parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, máxime en este concreto contrato de arrendamiento de servicios en el que la cuantía solicitada en la demanda asciende a un importe elevado, y no consta contrato escrito alguno, ni la intervención que pudiera haber tenido el actor, quedando reducida la prueba practicada a su instancia por las manifestaciones de su asesor fiscal y de su hermana.

El asesor fiscal Sr. Geronimo , expresó que acompañó al demandado a Valencia donde concertaron una visita en el despacho del actor; expresó que la inspección fue muy dura siendo el montante de 1.4000.000 euros; que el asesor otras veces había 'colaborado' con el actor- minuto 22.15-; afirma que en Valencia 'contratamos' los servicios del actor- minuto 22:27-; que el actor indicó su porcentaje del 9 % de todos los conceptos; que se recuperaron todas las cantidades; que la factura que le presentó el Sr. Geronimo al demandado fue por la presentación de los documentos; que la dirección técnica la llevó el actor con arreglo al acuerdo; que los recursos los redactó el actor; que hubo otras reuniones entre las partes en las que el Sr. Geronimo no estuvo; que Dña. Tarsila - hermana del demandado y testigo en este procedimiento- pagó la minuta del actor emitiendo el actor una factura que el testigo afirma que conserva.

A preguntas del Letrado de la demandada, afirmó que no hubo contrato ni hoja de encargo; que las partes no se conocían; que los docs 1 y 2 de la demanda, expresan que los recursos fueron interpuestos por el Sr. Geronimo ; que el nombre del actor no tiene porqué figurar en la documentación; que desconoce la diferencia de la cuantía de la reclamación extrajudicial contenida en el doc 3 y la que consta en la demanda; que desconoce si el actor le envió una factura; que lleva 56 años de profesión, que es gestor administrativo y profesor mercantil, pero no es abogado y les encarga los temas importantes a otros compañeros; que sólo hizo la presentación, pero no el cuerpo de los escritos; que comentó a la hermana del actor la reunión en Valencia; que no recuerda si la factura que emitió el actor, correspondiente a la hermana, fue abonada por ésta al Sr. Geronimo o al actor; que desconoce la razón por la cual esa factura no ha sido aportada a autos; que la hermana conoce los hechos por lo que le ha comentado él.

La Sra. Tarsila - hermana del demandado-, manifestó, a preguntas del Letrado de la actora, que le consta la reunión en Valencia; que desconoce las condiciones a que llegaron, sólo la referida al asesoramiento jurídico; que pagó las facturas del actor y del Sr. Geronimo que se emitieron a su nombre; que desconoce otra posibles reuniones; que desconoce el porcentaje de la minuta, si bien manifiesta que era lo 'establecido en la Ley' , aproximadamente la cuantía que le indicó el Letrado en el interrogatorio.

A preguntas del letrado de la defensa, que no estuvo presente en reunión alguna entre las partes; que tiene conocimiento de los hechos por el asesor Sr. Geronimo , dado que confía en el asesor.

De las actuaciones practicadas queda acreditado la inspección y las actuaciones de la AEAT en la persona del demandado, así como el importe a que ascendían las mismas, y la firma del demandado en los escritos de recurso.

Consta igualmente la reclamación extrajudicial del actor al demandado y la contestación de este último.

Se desconoce si el contrato tuvo lugar, dado que aunque la contestación al requerimiento extrajudicial, puede constituir un elemento de prueba periférico que puede determinar la no exclusión de la efectiva existencia de la reunión en Valencia, la incertidumbre afecta al contenido de la misma.

En este sentido se ignora si fue un pacto de colaboración entre el actor y el asesor, aceptado por el demandado, o por el contrario si fue un contrato entre actor y demandado, y si en esta última posibilidad en que hubiera tenido lugar un contrato entre ambas partes- ex art. 1257 y 1261C.Civil-, se desconocen los términos de lo pactado. En definitiva, la demanda se basa en la celebración de un contrato entre ambas partes, y que como tal tiene que quedar plenamente probado tanto el propio hecho de la celebración del mismo, como el contenido del contrato y las condiciones que se pactaron en relación al cobro de los honorarios profesionales del actor, siendo la ausencia de prueba únicamente imputable a quién tiene la obligación de probar dicho extremo.

Asimismo tampoco consta en actuaciones documento alguno que acredite la intervención del actor, ni el concreto y específico trabajo que pudiera haber realizado.

La única prueba de la parte actora queda constituida por la declaración testifical del asesor Sr. Geronimo - quien puso en contacto a las partes, siendo en este momento mayor su vinculación con el actor-; manifestó que las partes no se conocían-en este sentido resulta muy significativa su declaración a los minutos 27:50 a 28:20- lo cual hubiera precisado por su evidencia probatoria dada la cuantía de la reclamación, un documento que hubiera favorecido - dado que el actor y el demandado como ha quedado expresado no se conocían -, la confianza en que se cumplirían unos pactos únicamente verbales, siendo razonable y lógico que en dichas circunstancias hubieran procedido a acudir o valerse de un medio que reflejase o acreditase su constancia, en relación tanto a las partes a quienes afectaba - mera colaboración con el asesor consentida por el demandado, o bien contrato celebrado con el demandado- como los términos convenidos.

Igualmente se desconoce tanto la justificación de la cuantía del porcentaje que se reclama, así como la diferencia solicitada entre la reclamación extrajudicial y la judicial.

Lo que afirma conocer la hermana, manifiesta que es debido a lo que le comentó el asesor, debido a la confianza con el mismo, expresando que a ella le cobraron el 'porcentaje legal'- la parte actora no cita la norma que según la testigo justificaba el mismo -, y sin que a mayor abundamiento, conste en autos la factura que afirma le emitió el actor.

En conclusión, existe por lo tanto un vacío o carencia probatoria para poder afirmar lo que fue convenido en la reunión de Valencia - según ha sido expresado, la valoración de la contestación al requerimiento extrajudicial no lleva a excluir que ésta hubiera tenido lugar-, en un posible pacto, sea cual fuera, el cual razonablemente hubiera precisado dicha cobertura escrita para la acreditación del mismo y de sus condiciones, máxime dado que las partes no se conocían, la elevada cuantía justifica su reflejo escrito, y concurre la ausencia de cualquier otra prueba, que no sean las meras manifestaciones del asesor fiscal- la declaración de la hermana, como testigo de referencia no corrobora el aspecto esencial debatido en este proceso-, por lo que se advierte que a su sola declaración en las circunstancias indicadas y sin corroboración o complemento en otra prueba, no puede atribuírsele la virtualidad probatoria plena, dado que la misma resulta insuficiente para estimar la petición contenida en la demanda, por lo que correspondiendo al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, no puede en virtud de la discrecionalidad razonada expresada, proceder a la estimación de la demanda.



SEXTO.- En relación con la imposición de las costas de la instancia, sin perjuicio de lo razonado en orden a la no exclusión de la celebración de la reunión, y desconocimiento de su desarrollo y términos- colaboración o contrato entre las partes de este procedimiento, así como en su caso pactos alcanzados-, y en su caso concreto trabajo desarrollado por el actor, procede traer a colación las serias dudas de hecho invocadas por el recurrente, en virtud de las cuales solicitó, en el supuesto de confirmación, la exención de su condena en costas.

Concurren por lo tanto las dudas de hecho, por la dificultad de proveerse de las pruebas necesarias para la acreditación de un pacto verbal, y por lo tanto sin que hubiera aportado todas las pruebas necesarias para el éxito de su pretensión.

En relación con esta cuestión se afirma en la sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por esta Sección que 'La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello'.

En este sentido, se ha dicho también que es necesario que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise del litigio para superarla, y que el proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

En consecuencia debe resolverse que no procede la condena en las costas de la instancia, dada la limitación probatoria de la que podía disponer la parte actora, por lo que concurre el criterio jurisprudencial referido a que la parte se ha visto abocada al proceso, sin que en el mismo - y a causa de la dificultad probatoria, pese a la carga de la prueba que recaía sobre dicha parte-, se haya podido establecer, con la necesaria certeza, la realidad de los hechos en que fundamentaba la petición contenida en la demanda.

En consecuencia, no procede la condena en costas ni en la instancia ni en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Candela Martínez, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Elche, de fecha 10 de enero de 201, debemos REVOCAR la misma, absolviendo al demandado de las peticiones contenidas en la demanda, sin condena en las costas de las instancia ni de la alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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