Sentencia CIVIL Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1200/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1200/2018
Autos: LIQUIDACION REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL NÚM. 117/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 3 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 570/2019
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En CÓRDOBA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento Liquidación Régimen Económico Matrimonial Número 117/2017
seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba, a instancia de D. Julián , representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª.Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent y asistido del Letrado D.Fernando Bajo Herrera,
contra Dª. Montserrat , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.Lucía Amo Triviño y asistida de
la Letrada Dª.María Dolores Azaustre Garrido, habiendo sido parte apelante el citado demandante y designada
ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba con fecha 30/5/2018, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la oposición al cuaderno particional realizado por el contador partidor D. Romeo , presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent en nombre y representación de D. Julián acuerdo que procede aprobar el cuaderno particional con la única salvedad de rectificar el error de cálculo apreciado en dicho cuaderno en el siguiente sentido: Que el valor del activo del inventario es de 229.405 euros y no los 234.405 euros que constan en el cuaderno particional. Como el pasivo total es de 18.091,51 euros, el neto a repartir es 211.313,49 euros de los cuáles corresponderían 105.656,74 euros a cada uno. La suma del activo que correspondería a D.ª Montserrat es 206.000 euros y el pasivo 17.926,51 euros por lo que el total de la adjudicación a la Sra. Montserrat es de 188.073,49 euros existiendo un exceso de adjudicación de 82.416,75 euros .

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Ravé Torrent, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia por la que revocando en parte las adjudicaciones efectuadas en el fallo, se mantengan todas ellas excepto la adjudicación en favor de la Sra.

Montserrat del inmueble que fuera domicilio familiar, procediéndose a la venta en pública subasta del mismo y al reparto del dinero líquido obtenido, en los términos expresados en su escrito.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Amo Triviño, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado vista el día 18 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la oposición deducida por D. Julián a la propuesta de operaciones divisorias realizada por el contador partidor designado al efecto, D. Romeo fechada el 17.10.2017.

Se centra el recurso, en el tercero de sus motivos de oposición, que ahora se reitera y que viene referido a la adjudicación de la vivienda que fue domicilio familiar a la demandada Dña. Montserrat , interesándose en el suplico del recurso que se proceda a la venta en pública subasta del mismo y al reparto del dinero líquido obtenido, si bien en el escrito se trae a colación otras dos cuestiones: (1) no consta que se le otorgara al contador-partidor de la capacidad para valorar los diferentes bienes que componían el acervo ganancial, por lo que el contador debió solicitar de manera expresa que se le autorizara para poder efectuar las valoraciones o subsidiariamente en nombrar un perito que le asesoraran para dicha valoración, y (2) no hay prueba que acredite que el hijo menor del matrimonio sufra algún problema de salud, circunstancia que ha sido considerada por el contador partidor para atribuir el bien inmueble deseado por ambas partes a favor de una de ellas.



SEGUNDO.- Antes de entrar a explicar la decisión del tribunal sobre la necesidad o no de nombrar un perito, debe clarificarse la génesis y naturaleza de este procedimiento, que condicionan en buena medida la respuesta que ha de ofrecerse.

El art. 810. 5 LEC, en relación con la liquidación del régimen económico matrimonial, precisa: ' De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley , continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes'. Y el art.

784. 2 y 3 señala: ' Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. No podrá designarse más de un perito para cada clase de bienes que hayan de ser justipreciados. Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos , se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados'.

A todo lo cual se debe unir que en la comparecencia celebrada el 28.3.2017 se procedió a nombra contador partidor a D. Romeo y ninguna de las partes solicitó la designación judicial de peritos para realizar las valoraciones en que no había acuerdo. Es decir la designación de peritos no es obligatoria para el contador, quien solo deberá proceder a su nombramiento, cuando con sus conocimientos y datos obrantes en autos no pueda hacer una valoración de los bienes a repartir; lo cual no sucede en el presente caso; pues con los datos identificativos de los inmuebles y los medios que le facilita Internet, ha podido realizar esa valoración, valoración que coincide con lo alegado por el hoy apelante.

No existe infracción alguna, por tanto, dado que la misma en todo caso se ha producido por su propia actividad, al no haber designado peritos, por lo que sí el Contador-Partidor no consideró necesario acudir para la valoración de los bienes a los peritos tasadores, puesto que disponía de elementos suficientes para la valoración de dichos bienes, no puede insistirse ahora en que procedía dicho nombramiento. Ni siquiera introduce en este momento procesal tal petición, lo que sin duda devendría absolutamente extemporáneo.

En consecuencia, debe rechazarse este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la adjudicación del 100% de la vivienda a la Sra. Montserrat , cabe decir que es cierto que cuando un bien es indivisible, la falta de acuerdo de los copropietarios para dividir el bien pasa por acudir a la pública subasta, que es el medio de venderlo y repartir su precio ( art. 404 CC).

Por tanto, cuando no existe acuerdo entre los copropietarios se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. El art. 1410 CC viene a establecer que en lo no específicamente previsto sobre la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, arts. 1392 y ss. CC, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia. Por su parte, el art. 1061 CC establece que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma, naturaleza, calidad o especie, de modo que la partición, en este caso liquidación de la sociedad de gananciales, ha de estar regida por un principio de estricta equidad, debiendo acomodarse claro está, a las circunstancias de cada caso, y cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso de dinero, art. 1062 CC, pero -por lo general- bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitaciones extraños, para que así se haga.

En efecto, el Tribunal Supremo, reiteradamente establece que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio la solución posible es la venta en pública subasta (así sentencia 609/2012, de 19 de octubre). Es decir, con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

Ahora bien, pese a las reticencias de la ley frente a las compensaciones en dinero entre partícipes, ha de tenerse en cuenta que si bien es cierto que el TS establece que no es posible obligar a uno de los comuneros, en contra de su voluntad, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, también ha de señalarse que en sede de liquidación de sociedad de gananciales la práctica judicial se muestra partidaria de adjudicar al cónyuge titular del uso la titularidad de la vivienda que hubiera constituido el domicilio familiar, sin perjuicio de la compensación económica que proceda al que no lo ostenta, por estimar que esa solución es la más respetuosa con esa atribución previa del uso, y con los intereses de quien no lo disfruta. Como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2011, la venta en pública subasta, si es que se consigue con la citada carga del uso, va a impedirle recibir durante un tiempo considerable la parte el patrimonio que legítimamente le corresponde.



CUARTO.- En el caso analizado, resulta incuestionable que el uso de la vivienda conyugal fue atribuida a la Sra.

Montserrat y que en la misma reside con su hijo Carlos Jesús que padece una enfermedad psicológica y de la que recibe tratamiento en la Unidad de Salud Mental del HOSPITAL000 , a la acude desde septiembre de 2014.

Consta en el informe médico fechado el 19.2.2016 que ' Es imprescindible para su mejoría que Carlos Jesús continúe viviendo con su madre, y no haga cambio de domicilio con su padre...'. Es más, se ha aportado no sólo un informe clínico fechado el 30.6.2017, sino también la cita a consulta con fecha mayo de 2018 (prueba documental igualmente admitida por Auto de fecha 25.10.2018).

Por eso, cuando el cuaderno particional y la sentencia se refieren a que un criterio a tener cuenta para realizar la adjudicación es esa atribución de uso desde el momento de la ruptura y la enfermedad del hijo común que convive con la madre, no dicen nada ilógico ni irrazonable, por cuanto que el mero deseo de que se saque a pública subasta no debe impedir que se apruebe las adjudicaciones propuestas por el contador-partidor.

Piénsese que el hoy apelante -en su demanda- interesó que se le adjudicara a él la vivienda y que el Contador Partidor asumió la valoración que realizó el demandante, no sólo de la vivienda sino también de la plaza de garaje (pues la valora en 16.000 € siendo así que en el escrito de oposición al cuaderno ascendió su valoración a 15.782'24 €) .

No puede discreparse del valor de la vivienda puesto que se aceptó en su momento. Ahora no puede ir contra los propios actos, variando su postura sobre el valor del bien, poniendo de manifiesto un comportamiento procesal errático. Es más, en el escrito de oposición que presentó a las operaciones particionales sólo se opuso (además de esgrimirse un error aritmético) a la valoración de determinadas partidas del activo del inventario, cuestionándose la atribución del bien a la contraparte pues ambos no tienen vivienda y poseen el mismo sueldo. La doctrina de los actos propios (contenida en múltiples sentencias, como las de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992, 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993, 30 de Diciembre de 1995, 16 de Febrero de 1996, por citar las más citadas) proclama que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Con base en la expresada doctrina jurisprudencial, el recurso podría -sin más- ser desestimado, ya que el Sr. Julián , aquí recurrente, durante la sustanciación de la pieza separada de liquidación de la sociedad de gananciales, vino postulando reiteradamente que la vivienda unifamiliar fuera adjudicada a unos de los ex esposos y a la contraparte se le hiciera la correspondiente compensación económica, con base a una valoración que es la que ha seguido el Contador partidor designado de mutuo acuerdo, sin que su muy posterior cambio de criterio acerca de la necesidad de que se saque a pública subasta pueda ser tomado ahora en consideración, pues ello contradice la expresada doctrina jurisprudencial y el más elemental principio de seriedad que han de presidir las relaciones humanas responsables, en general, y las jurídicas, en particular.

Además existe otros motivos que vienen a confirmar la idoneidad de la partición propuesta, por cuanto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995), siendo a todas luces coherente adjudicar a la ex esposa custodia la vivienda que constituyó domicilio familiar, toda vez que es quien lo viene ocupando con los comunes descendientes, uno de los cuales, aunque sea mayor de edad, padece un trastorno psicológico.

Por todas las razones expuestas, es correcta la sentencia de instancia al asumir el avalúo o justiprecio y criterio de adjudicaciones del contador partidor designado de mutuo acuerdo, llevadas a cabo en base a parámetros objetivos, modulados, razonables y razonados, pues en la propuesta de liquidación presentada por el Sr. Julián interesó expresamente que se le adjudicase la vivienda y en la oposición al cuaderno particional confeccionado, lo impugnó por distintos motivos, relacionados principalmente con el avalúo.

Apenás mencionó la conveniencia de proceder a su venta en pública subasta. Por lo tanto no cabe reprochar al contador partidor que realizase la partición adjudicando el bien a uno de los comuneros, tal y como él había solicitado en su propuesta de liquidación. No existió, antes de que finalizase la intervención del contador, una petición expresa de venta en pública subasta, que es el sujeto previsto en el artículo 1062.

Por último, ha de recordarse que el Tribunal Supremo ( STS, Pleno, 17.1.2017) se refiere al derecho de uso a uno de los cónyuges en caso de hijo discapacitado, pero aquí no se trata de un derecho de uso, sino de adjudicación en la partición, ni se le vacía al titular del inmueble de contenido económico su derecho de propiedad, por cuanto que va a recibir en dinero lo que vale su parte del dominio. Por lo demás, el TS (así S.27.1.2017, núm.54/2017, rec 1615/2015) tiene en consideración para valorar la idoneidad o no de las particiones, la capacidad económica del que se la adjudica, y en el caso de autos, no se duda que la apelada la tiene.

En conclusión, considera este Tribunal que el artículo 404 rige en supuestos de condominio, caso que no es equiparable al de la liquidación de bienes gananciales. En el caso de esos bienes, aunque no haya convenio sobre la adjudicación a uno de los esposos tiene el contador la facultad de proponer esa adjudicación si las circunstancias lo justifican y en este caso la propuesta de adjudicación de la vivienda a la Sra. Montserrat está justificada. No es concebible la existencia de un interés por parte del ex esposo, en pujar por una propiedad cuando se ha valorado dicho inmueble conforme a lo que indicó ni se concibe qué perjuicio se le causa al apelante en que la apelada obtenga algún tipo de excepción en la plusvalía, más allá del eslogan 'Hacienda somos todos'. Perjuicio que es un requisito para poder apelar ( artículo 448.1 y 456.1 LEC).



QUINTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 LEC, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Pilar Gutiérrez- Ravé Torrent, en representación de D. Julián , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número TRES de Córdoba, con fecha 30 de mayo de 2018, en el Procedimiento de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº117/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.