Sentencia CIVIL Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 129/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2017/0000024

Recurso de Apelación 129/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 492/2017

APELANTE:D./Dña. Mario

PROCURADOR D./Dña. PABLO SORRIBES CALLE

APELADO:PRA IBERIA, S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA

SENTENCIA Nº 570/2019

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 492/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares a instancia de D./Dña. Mario apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. PABLO SORRIBES CALLE y defendido por Letrado, contra PRA IBERIA, S.L.U. apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 20/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Cristina Sarmiento Cuenca en nombre y representación de PARA IBERIA SLU, debo condenar al demandado, D. Mario, a abonar a la actora la cantidad de 16.289,68 Euros, más el interés remuneratorio correspondiente, desde el 4 de enero de 2017, todo ello con imposición al demandado de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 5 de mayo de 2007 se celebró contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles entre Finanmadrid EFC, S.A. (en lo sucesivo Finanmadrid), como prestamista, y D. Mario, como prestatario, por importe de 22.499,39 €.

Para el abono de la cantidad prestada y los intereses se establecieron 84 cuotas. El prestatario no satisfizo las cuotas comprendidas entre enero de 2008 y octubre de 2012, que suman un total de 58 cuotas.

En fecha 5 de octubre de 2012, Finanmadrid cede el referido crédito a Aktiv Kapital Portfolio AS, Oslo, Sucursal en Zug (en lo sucesivo Aktiv Kapital), esta última lleva a cabo la cesión de dicho crédito a Pra Iberia, S.L. Unipersonal (en lo sucesivo Para Iberia) en fecha 12 de enero de 2015.

Ante dichas circunstancias, Pra Iberia formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena del deudor al resultado de la liquidación, más los intereses de demora pactados. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El artículo 1.740 C.Civil dispone que 'Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'; habiéndose producido el incumplimiento por parte de los prestatario, que no han procedido al abono de las cuotas pactadas.

En el presente supuesto, el prestatario es consumidor, encontrándose amparado y protegido por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art.3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que 'Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo'. Incluso, el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.

En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

TERCERO.-Pra Iberia se encuentra legitimada para reclamar la cantidad adeudada, a la vista del documento aportado con la demanda, obrante al folio 19, consistente en una certificación notarial en la que se indica que Finanmadrid transmitió a Aktiv Kapital el crédito objeto de litigo, mediante escritura de cesión de 5 de octubre de 2012, encontrándose indicadas, entre las operaciones cedidas, la correspondiente a 'D. Mario, con D.N.I. NUM000, operación NUM001, recogida en la página 131 de 163 del anexo de la escritura. Dicha operación, con un número de cuotas de 84 y un importe de cada cuota de 267,85 €, se cede con un saldo deudor de 18920,10 €, correspondiente a: capital 1.3932,82 €, intereses ordinarios: 2356,86 €, intereses demora 2630,42 €'.

En la misma certificación se hace constar que en virtud de escritura de 12 de enero de 2015, se procedió a la cesión global de activos y pasivos de Aktiv Kapital a Pra Iberia, transmitiendo en bloque todos los portfolios adquiridos en España por sucesión universal, transmisión en la que se incluye el crédito que aquí nos ocupa.

En definitiva, a la vista de dicho documento, la primera cesión se encuentra documentada con los datos concretos, siendo válida dicha transmisión al cumplir los requisitos exigidos legalmente; en cuanto a la segunda, no sólo se funda en el referido documento sino que, además, se trata de una sucesión universal, con lo que la misma conlleva. Todo ello legitima a Pra Iberia para el ejercicio de la acción de reclamación en este procedimiento, al haberse convertido en acreedora del demandado, tras las dos cesiones previamente indicadas y suficientemente acreditadas.

CUARTO.-Por la parte apelante se alega la prescripción de la acción, puntualizando que tratándose de un contrato mercantil, el plazo para el ejercicio de la acción prescribe a los tres años desde que se da por vencida la deuda, que ha de computarse a partir del 5 de octubre de 2012, fecha en que se practica la liquidación.

No obstante, aun cuando en el contrato de préstamo se indica que es de naturaleza mercantil, hemos de tener en cuenta que el art. 943 C.Comercio dispone que 'las acciones que no tengan un plazo determinado se regirán por las disposiciones del derecho común', lo que nos remite al art. 1966.3ª CC, según el cual por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de los 'pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves'; a la vista de los referidos preceptos, y teniendo en cuenta que el prestatario es consumidor, el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación derivada del contrato que nos ocupa prescribe a los cinco años desde la liquidación (5 de octubre de 2012), no habiendo transcurrido dicho plazo, dado que la demanda fue presentada en fecha 4 de enero de 2017, es decir antes del transcurso de cinco años.

QUINTO.-Otro de los motivos del recurso de apelación es la inadecuación del procedimiento seguido, debiendo exigirse no la cuantía de la deuda liquidada sino la cantidad que abonó el cesionario por la transmisión del crédito.

A dichos efectos, cabe precisar que las dos cesiones tienen como consecuencia la transmisión total del crédito, produciéndose la subrogación del cesionario en el lugar del cedente y en todos sus derechos y obligaciones; resultando intrascendente la cantidad que el cesionario haya satisfecho por adquisición del crédito. Por tanto, el cesionario puede reclamar la totalidad de la cantidad adeudada, que constituye el crédito que le fue transmitido, como así lo ha hecho en este procedimiento ordinario que resulta ser adecuado para el ejercicio de la acción.

SEXTO.-La condición general 7 del contrato establece que 'La falta de pago a su vencimiento de dos cualesquiera de los plazos o del último de ellos...facultará al financiador para dar por vencido el préstamo'.

Sobre el vencimiento anticipado, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Pleno, en sentencia 463/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019, partiendo de la STJUE de 26 de marzo de 2019, puntualizando que han de observarse las siguientes pautas: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior e que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

En el supuesto que nos ocupa, el contrato se celebró el 5 de junio de 2007, por importe de 22.499,39 €; habiéndose llevado a cabo la liquidación el 5 de octubre de 2012, ascendiendo la deuda a la cantidad de 18.920,10 €, habiendo resultado impagadas 54 cuotas, entre enero de 2008 y octubre de 2012.

En consecuencia, cabe apreciar un incumplimiento esencial, que reviste gravedad, siendo procedente el vencimiento de préstamo en el momento en que se llevó a cabo la liquidación. Si bien; se declarará la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aun cuando no incida en el resultado de a deuda y de la condena.

SÉPTIMO.-La condición general 20 se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula que no es nula en sí, aunque la jurisprudencia entiende que no procede aplicarla y por tanto, no cabe exigir dicha comisión, cuando la misma no se corresponde con un servicio realizado.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, concretamente la Sección 14ª, en auto de 16 de marzo de 2016, apunta que la citada cláusula es indudablemente nula, no obedeciendo a un servicio realmente prestado, penalizando al deudor de manera absurda; dado que la emisión de recibos se hace a través de medios electrónicos, por ello, la devolución del efecto no responde a un servicio de la entidad bancaria a favor de su cliente.

Esta Sección (10ª) ha abordado la comisión por reclamación de posiciones deudoras en auto de la misma fecha, 16 de marzo de 2016, en los siguientes términos: 'nada obsta a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual en las relaciones jurídicas entre consumidor y empresario el que se haya aplicado o no, cual ha declarado recientemente el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Fernando Quintero Ujeta, C-602/13'; añadiendo que falta 'toda justificación de los gastos de gestión impagados'; postura que ha mantenido en resoluciones posteriores de 30 de marzo, 7 de octubre y 17 de noviembre de 2016.

En este caso no se han computado en la deuda gastos por comisiones deudoras, por ello no cabe reducir importe alguno por este concepto de la cantidad reclamada; si bien, se declarará la nulidad de dicha cláusula.

OCTAVO.-El art. 1.535 CC. establece que 'Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago'.

En el supuesto que nos ocupa, el crédito cedido y que ahora se reclama no puede ser calificado como litigioso, dado que la deudora no lo puso en cuestión con carácter previo al inicio del presente procedimiento; por tanto, no es de aplicación, en este caso, lo previsto en el precepto citado. En definitiva, resulta factible la cesión del crédito, aun cuando no se haya concedido al deudor la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto a que se refiere el citado precepto.

NOVENO.-La sentencia apelada condena al demandado al abono del interés remuneratorio desde la interposición de la demanda, tras haber sido considerado abusivo el interés moratorio fijado contractualmente.

Dicha cuestión ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia nº 671/2018 de 28 de noviembre de 2018, indicando que: '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. 2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva', continúa refiriéndose al efecto de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, remitiéndose a 'Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales', siendo 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor'; ahora bien, 'suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva', concluyendo que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'; en esta misma línea se pronuncia la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

En consecuencia, procede la aplicación del interés remuneratorio a partir de la fecha de interposición de la demanda, ante la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés moratorio.

DÉCIMO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC. y teniendo en cuenta la concurrencia de dudas de derecho, no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en primera y en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Pavón Vela, en representación de D. Mario, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en autos de procedimiento ordinario nº 492/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos:

1.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Cristina Sarmiento Cuenca, en representación de Pra Iberia, S.L.U., como actora, contra D. Mario, como demandado; se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 16.289,68 €, más el interés remuneratorio a partir del 4 de enero de 2017.

2.- Se declaran nulas las condiciones generales 7 y 20, relativas a la comisión por posiciones deudoras y al vencimiento anticipado.

3.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Tampoco se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta instancia.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0129-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 129/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.