Sentencia CIVIL Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 462/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000462/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 570/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Magistrados/as: D.DANIEL VALCARCE POLANCO
D.JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000985/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Asunción
representada por la Procuradora Dª. ESTRELLA REQUENA FARINOS y defendido por la Letrada Dª.
CARMEN MARTINEZ DENIA y de otra como demandado, D. Landelino , representado por la Procuradora
Dª. EVA BADIAS BASTIDA y defendido por la Letrada Dª MARIA TERESA SANCHEZ MARTINEZ.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 27-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Asunción , representado por la Procurador de los Tribunales, Dª ESTRELLA REQUENA FARINÓS y asistida por la Letrado, Dª CARMEN MARTÍNEZ DENIA contra D.

Landelino , representado por la Procurador de los Tribunales, Dª EVA MARÍA BADÍAS BASTIDA y asistida de la Letrado, Dª MARÍA TERESA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, debo acordar y acuerdo que se deje sin efecto el régimen de comunicación, estancias, visitas y vacaciones existente a favor del progenitor. Estableciendo un régimen de total y absoluta libertad entre padre e hija.Por otro lado, debo desestimar y desestimo las pretensiones relativas al incremento de la pensión alimenticia de la hija, en la cuantía reclamada (300 €), así como eximir al progenitor de pagar los gastos extraordinarios de las actividades extraescolares de: 1) curso de inglés; 2) clases de repaso; 3)matrícula del centro de estudios cei 3 y, 4)material para el curso de inglés.Todo ello, sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día doce de septiembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora reconvenida recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda y la reconvención, estableció un régimen de total y absoluta libertad entre padre e hija en orden al régimen de visitas, fijó la pensión alimenticia en la cantidad de 100 € mensuales (rechazando su aumento a 300 €, como proponía la actora reconvenida, y su reducción a 80 €, como pretendía el demandado reconviniente) y, finalmente, eximió al padre del pago de determinados gastos extraordinarios; solicitando que, con estimación el recurso, se revocase la sentencia impugnada 'desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda' (sic).

El demandado, impugnando el recurso, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, manteniendo en 100 € mensuales la pensión alimenticia y la exención del pago de los gastos extraordinarios de las actividades extraescolares de curso de inglés, clases de repaso, matrícula del centro de estudios y material para el curso de inglés.

Antes de analizar las cuestiones debatidas, debe destacarse la existencia de un error material en el suplico del recurso de apelación pues, como se ha apuntado, tras interesar la estimación del mismo y la revocación de la sentencia de primera instancia, añade, literalmente, 'desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda'. Resulta evidente que lo congruente con la estimación del recurso es la estimación de los pedimentos de la demanda y, por ello, en tal sentido se entiende su petición que, por tanto, comprende, dos aspectos, pensión alimenticia y gastos extraordinarios, que se analizarán en los fundamentos siguientes tras el estudio de los requisitos necesarios para que proceda una modificación de las medidas anteriormente adoptadas.



SEGUNDO.- Requisitos necesarios para la modificación de medidas.

El número tercero del artículo 90 del Código Civil establece en su primer inciso que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', teniendo contenido similar el artículo 91 del mismo texto legal.

Por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son: 1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º. Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º. Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º. Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º. Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza' e, igualmente que 'en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo' ( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).



TERCERO.- Pensión alimenticia.

Solicitaba la actora en su demanda el aumento de la pensión alimenticia de la hija común Encarnacion , fijándola en 300 € mensuales -frente a los 150 € mensuales establecidos tras el divorcio de los litigantes-, alegando la modificación de las circunstancias económicas y laborales, en concreto y en esencia: -mayores ingresos del demandado, que había trasladado su residencia a Granada, donde poseía su propio negocio que le reportaba una cantidad superior a los 1.000 € que percibía al tiempo del divorcio; -aumento de sus gastos, particularmente los relativos a suministros (luz, agua y gas), hipoteca, IBI, seguros (hogar y vehículo), préstamo de vehículo, internet, gastos de comunidad y alimentos de su hija Fátima ; -aumento de las necesidades de la hija Encarnacion , citando entre su gastos los correspondientes a curso de inglés, clases de repaso, matrícula centro de estudios, material para el curso de inglés, uniformidad, teléfono móvil, seguro, peluquería, transporte, aseo personal y estética, paga semanal, cuota colegio, AMPA, Ipad y ropa.

Frente a dicha pretensión, el demandado, formulando reconvención interesó la reducción de la pensión alimenticia a 80 € mensuales alegando, en esencia, un empeoramiento en sus circunstancias económicas y laborales.

Tal disyuntiva es resuelta por la sentencia recurrida que, valorando la prueba practicada, llega a la conclusión de que los ingresos del demandado reconviniente han disminuido, circunstancia por la que reduce la pensión alimenticia a 100 € mensuales.

Con tales precisiones, y tras examinar y analizar las pruebas practicadas, puede concluirse que no se ha acreditado por la parte actora, como a ella incumbía ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los que sirven de base a la acción ejercitada, pues de tales pruebas no puede afirmarse que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias, tal y como señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre la fecha de la sentencia de divorcio, el 3 de diciembre de 2013, y la de la presentación de la demanda originadora del procedimiento, el 31 de de julio de 2017, es decir, en menos de cuatro años, que justifique la modificación interesada.

No puede admitirse como tal modificación ni el aumento de los gastos que soporta ni tampoco de las necesidades de la hija Encarnacion . Respecto de los primeros -que denomina 'gastos de vida'-, al margen de no acreditar los que tenía al tiempo del divorcio -circunstancia que impide apreciar el alegado incremento-, los mismos son, en esencia, inherentes al uso y propiedad de una vivienda, en la que reside y a los que se obligó en el convenio regulador suscrito y aprobado por la sentencia que decretó aquel. Además, aun en el caso de admitirse que abona una cantidad a su hija mayor, Fátima , tal circunstancia obedecería a su mera liberalidad, pues no ha resultado probado que aquella los necesite para subsistir ( artículos 142 y siguientes del Código Civil). Y en cuanto a los segundos -aumento de las necesidades de la hija Encarnacion -, una mera lectura de los gastos que menciona pone de manifiesto tanto el carácter extraordinario de algunos (clases de inglés, de repaso, material de inglés, Ipad) y la falta de acreditación del importe satisfecho al tiempo del divorcio por los de carácter ordinario (uniformidad, seguro, peluquería, AMPA, etc.).

Finalmente, el pretendido incremento de ingresos del demandado no solamente no ha quedado acreditado, sino todo lo contrario, pues de la documentación obrante en autos resulta, como señala la sentencia recurrida, una disminución de ingresos en el obligado al pago de la pensión alimenticia (documentación aportada con la contestación y demanda reconvencional -folios 148 y siguientes de las actuaciones- y consulta integral a través del Punto Neutro Judicial -folios 195 y siguientes de las actuaciones-), que no ha sido desvirtuada.

Tales consideraciones suponen el rechazo de su pretensión relativa al aumento de la pensión alimenticia a 300 € mensuales, lo cual no significa la confirmación de la sentencia de primera instancia en este aspecto, pues no se considera ajustado a derecho que tal disminución de ingresos en el obligado al pago justifique la reducción de la pensión alimenticia por debajo del mínimo vital, es decir de la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos, del alimentista (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de junio de 2009; Baleares, Sección 4ª, de 13 de noviembre de 2013; Burgos, Sección 2ª, de 25 de mayo de 2009; Cáceres, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009; Córdoba, Sección 2ª, de 7 de febrero de 2014; Málaga, Sección 6ª, de 15 de mayo de 2014; Murcia; Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y de esta Sala de 25 de noviembre de 2008, 14 de mayo de 2013 y 9 de febrero de 2015, entre otras muchas); mínimo vital que ha venido considerándose exigible a todo progenitor por el mero hecho de la filiación ( Sentencias de esta Sala de 4 de febrero y 1 de abril de 2019) e, incluso, a personas en probada situación de desempleo (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de junio de 2009, entre otras).

En la actualidad, la cantidad considerada como mínimo vital o de subsistencia ronda, aproximadamente, los 150 € (entre otras, la fijan en dicha suma la STS, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 24 y 27 de febrero y 31 de marzo de 2015; Madrid, Sección 22ª, de 4 de julio y 11 de septiembre de 2014 y Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014, así como esta Sala en Sentencias de de 19 de enero y 25 de febrero de 2015 y 4 de febrero, 1 y 15 de abril de 2019), aunque pueden encontrarse resoluciones que consideran que dicha cantidad debe ser superior ( Sentencias de la Audiencias Provinciales de Murcia, Sección 4ª, de 3 de enero de 2014; Tarragona, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2014) o inferior (Sentencias de la Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 26 de febrero de 2015; La Rioja, Sección 1ª, de 7 de abril de 2014 y Pontevedra, Sección 3ª, de 25 de septiembre de 2014).

En definitiva, debe mantenerse la pensión alimenticia de la hija común de los litigantes, Encarnacion , en la cuantía fijada tras el divorcio de los litigantes con las debidas actualizaciones.



CUARTO.- Gastos extraordinarios.

En el fallo de la sentencia recurrida se señala, de un lado, que se desestiman 'las pretensiones relativas al incremento de la pensión alimenticia de la hija, en la cuantía reclamada (300 €), así como eximir al progenitor de pagar los gastos extraordinarios de las actividades extraescolares de: 1) curso de inglés; 2) clases de repaso; 3) matrícula del centro de estudios DIRECCION000 y, 4) material para el curso de inglés' y se añade que se estima parcialmente la reconvención 'en orden a eximir al progenitor de de pagar los gastos extraordinarios de las actividades extraescolares de: 1) curso de inglés; 2) clases de repaso; 3) matrícula del centro de estudios DIRECCION000 y, 4) material para el curso de inglés'.

Independientemente de la claridad o no de tal pronunciamiento, lo cierto es que de la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia se infiere que se exime al demandado reconviniente de tales gastos extraordinarios, estimando, con ello, parcialmente su reconvención.

Dicho pronunciamiento, sin embargo, debe ser revocado toda vez que, teniendo en cuenta el error material existente en el suplico del recurso de apelación, anteriormente expuesto, es posible su análisis. No procede a través del procedimiento de modificación de medidas del que deriva el presente rollo excluir el pago de determinados gastos extraordinarios como pretende el demandado reconviniente, en concreto los relativos al curso de inglés de su hija, con el material correspondiente, las clases de repaso o la matrícula del centro de estudios. Habiéndose fijado tras el divorcio el régimen de dichos gastos en cuanto a la proporción de su abono -por mitad- y la necesidad de consentimiento de ambos, deberá estarse a tal pronunciamiento y, en caso de discrepancia en cuanto a si un determinado gasto tiene o no tal carácter, acudir al trámite previsto en el artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no al de modificación de medidas.



QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Estrella Requena Farinós, en nombre y representación de Dña. Asunción , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia de 27 de diciembre de 2018, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la exención al progenitor de pagar los gastos extraordinarios de las actividades extraescolares de curso de inglés, clases de repaso, matrícula del centro de estudios DIRECCION000 y material para el curso de inglés y manteniendo la pensión alimenticia en la cuantía fijada tras el divorcio, con las debidas actualizaciones.

Segundo.- Confirmar la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.