Sentencia CIVIL Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 743/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 743/18
SENTENCIA Nº 000570/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª. Mª. ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], 316/17 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia
nº 4 de Catarroja, con el nº 000316/2017, por BANCO BILBAO VIZCAYA SA representado en esta alzada por la
Procuradora Dª ROSA ANA PÉREZ PUCHOL y dirigido por la Letrada Dª. LARA FERNANDEZ CASTILLEJO contra
Dª María Esther y D. Carlos Alberto representadoS en esta alzada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y
dirigidoS por LA Letrada Dª. Mª JOSÉ ALAMAR CASARES, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Dª. María Esther y Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº de Catarroja, en fecha 19 de junio de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO la demanda presentada a insancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Ana Pérez Puchol en nombre y representación de BBVA SA contra D. Carlos Alberto y Dña. María Esther representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vico Sanz; y en consecuencia: 1) Declaro válidamente realizado el vencimiento anticipado de la totoal obligacvión de pago llevado por la parte actora, del referido contrato de crédito con garantía hipotecaria de 27 de diciembre de 2007 autorizado por el Notario D. Vicente Sorribes Gispert con el nª 2559 de su protocolo y respecto del posterior novado de fecha 14 de mayo de 2009 otrogado ante el Notario D. Salvador Eduardo García Parra con el nª 396 de su protocolo; condenado solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 357.065 euros, en concepto de principal, intereses ordinarios devengados hasta la fecha de la inteposición de de la presente demanda; más el interés egal de dicha cantidad, que se devengará desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago o consignación equivalente.- 2) Declaro que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre el inmueble hipotecado procediéndose a la venta en pública subasta del mismo, y ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia hasta el íntegro pago del crédito.- Todo ello con expresa imnposición de costas a la parte demandada.

ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional presentada a instancia del Procurador de los Tribunales D.

Jorge Vico Sanz en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dña. María Esther ; y en consencuencia: 1. Declaro la nulidad parcial por abusiva de la cláusula 4.1 y 4.4 de la escritura de 2007 y de la cláusula 1.5 de la escritura de novación de 2008 que se tiene por no puesta y condeno a la entidad a restituir la cantidad de 1.275 euros más los intereses legales desde la fecha de la reconvención. 2. Declaro la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo inserta tanto en la cláusula tercera bis tres de la escritura de 2007 como en la 1.5 inserta en el contrato novado de 2009 que se tienen por no puesta y condeno a la entidad bancaria a restituir a la demandante las cantidades ue, en aplicación de dichas cláusulas haya abonado en exceso respeto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable pactado más el diferencial previsto en la escritura. Dichas cantidades devengarán los siuignetes interess: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC. 3. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula sexta de la escritura de 2007 relativa al interés de demora que se tiene por no puesta y acuerdo que se aplique el interés remuneratorio hasta el completo reintegro de la suma prestada.- 4. Declaro la nulidad por abusiva dela cláusula quinta de la escritura de préstamo de 2007 y sexta del contrato novado de 2009 relativa a los gastos a cargo de formalización y absuelvo a la entidad de la pretension de restituir cantidad alguna.- Todo ello sin hacer expresa condena en constas a ninguna de las parte por la demanda reconvencional.....'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Esther y Carlos Alberto , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 02 de diciembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda en ejercicio de acción de resolución por incumplimiento y de pérdida del beneficio del plazo previsto en contrato de préstamo hipotecario interpone recurso de apelación la representación procesal de Carlos Alberto y María Esther en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes: 1) Falta de legitimidad activa de la demandante, por cuanto el BBVA había formulado su demanda sin manifestar que el préstamo hipotecario había sido transmitido a un Fondo. El certificado que se aporta por la entidad actora y que acreditaría la recompra del préstamo no es prueba suficiente para acreditar la titularidad del demandante pues es documento creado unilateralmente. Debe acreditar los apuntes contables.

Al transmitir el préstamo a un fondo de titulización la entidad que concedió el préstamo deja de ser acreedora del mismo, aunque conserve la titularidad registral. Apreciación de oficio de la falta de legitimación activa, dada la titulización del préstamo reconocida por la parte actora, lo que supone que dejó de ser la acreedora del mismo.

2) Aplicación indebida de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, pues de la documentación aportada por la demandante no se desprende el grave incumplimiento de la obligación de devolución de capital e intereses.

No se ha probado la pérdida del valor de la finca objeto de garantía real. El préstamo está garantizado con una hipoteca, por lo que no pude ser exigida hasta que el plazo venza.

3) Cláusulas abusivas. El artículo 1124 del Código Civil no se aplica cuando existen normas especiales que decretan una forma de resolución. Existe un cláusula sexta bis que recoge los motivos y tiempos de dicha resolución. Se debían 17 cuotas y los demandados estuvieron intentando alcanzar un acuerdo. No puede integrarse la cláusula de los intereses moratorios, que se ha declarado nula por abusiva, sino que debe ser eliminada. Se ha aportado justificación de los gastos, cuya cláusula se ha declarado nula.

4) Infracción de la LEC y de la Constitución Española en su artículo 24 en tanto que la carga de la prueba corresponde al actor en caso de declaración de vencimiento anticipado y perdida del plazo, no habiéndose acreditado la insolvencia de los demandados.

5) Incongruencia omisiva en relación con las cláusulas abusivas. No se resuelven todas las cuestiones plantadas y la sentencia no contiene pronunciamiento en relación con la cláusula del redondeo, la de responsabilidad universal, la de comisión por posiciones deudoras, la de novación modificativa, cesión de crédito hipotecario. No se acuerda la restitución de los gastos generados por cláusulas declaradas nulas.

6) El banco no ha cumplido y habiéndose adherido al Código de Buenas Prácticas debió haber contemplado los beneficios previstos en la correspondiente normativa antes de solicitar la resolución del préstamo. Incumplió la normativa y los procedimientos internos de la entidad al tiempo de conceder el préstamo.

7) Costas, para el supuesto en que se estimase la demanda habían de ser examinadas las consecuencias de declaración de nulidad de determinadas cláusulas 'o fragmentos de las mismas' contenidas en las escrituras por razón de su abusividad.

La representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (en adelante BBVA) formuló demanda en ejercicio de acción de resolución contractual y declarativa de pérdida del beneficio del plazo ( artículos 1124 y 1129 CC) en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de diciembre de 2007, por importe de 350.000 Euros, y que fue objeto de novación por Escritura Pública de fecha 14 de mayo de 2009 en la que el capital prestado se amplía en 13.443,56 Euros, y se fija un nuevo plazo de vencimiento (444 cuotas), existiendo un posterior acuerdo entre las partes -no elevado a escritura pública- que modificaba temporalmente el tipo de interés aplicable. La documentación que se acompañaba a la demanda acreditaba que al cierre de la cuenta (31/07/2016) los prestatarios habían impagado 17 de las cuotas convenidas, que ascendían a 26 a la fecha de presentación de la demanda.

Dados los términos del profuso escrito de recurso de apelación, la primera cuestión a abordar es la relativa a la alegada falta de legitimación (se dice por el recurrente legitimidad) de la parte actora por razón de haber procedido a la titulización del préstamo hipotecario. Consta al folio 704 de las actuaciones certificación remitida por el BBVA, de cuyo contenido ab initio no cabe dudar habida cuenta el control que realiza la autoridad bancaria y financiera, de la que resulta que el préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos fue transferido a un fondo de titulización, si bien el 14 de mayo de 2009 fue amortizado totalmente por el BBVA quedando el préstamo totalmente cobrado para el Fondo y, por tanto dejando de estar titulizado, perteneciendo de nuevo al BBVA.

Por tanto, a fecha de interposición de la demanda (11/05/2017), momento en el que se genera el efecto de la litispendencia de conformidad con lo establecido en el artículo 410 de la LEC, la entidad BBVA estaba plenamente legitimada para el ejercicio de las acciones a las que se ha hecho referencia. Pero además, aún en el caso de que el préstamo siguiera titulizado a fecha de demanda, es criterio de esta Sala que la entidad acreedora no pierde la legitimación para reclamar el crédito, y así en Sentencia de 3 de junio de 2019 decíamos lo siguiente: '...[la] legitimación viene siendo admitida, y así, entre otras la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2018 -citada también por la SAP de Valencia de 17 de diciembre de 2018 -, y en el que la demandante era igualmente la entidad BBVA, señala lo siguiente: ' En el desarrollo del motivo alega el apelante, en esencia, que BBVA carece de legitimación para el ejercicio de la acción pues antes de que adquiriera por fusión, por absorción, a Catalunya Banc, ya esta entidad había cedido o vendido sus créditos, entre ellos el de la demandada, a un fondo de titulización llamado FTA2015BBVA El motivo del recurso deviene inatendible, por las siguientes razones: 1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo 2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.

3.- Existe una nutrida doctrina jurisprudencial que conviene en la legitimación del acreedor hipotecario, en casos de titulización del crédito hipotecario. Así, y sin animo exhaustivo, AAP de Madrid, Secc. 18ª, 21/2015 de 28 de enero , AAP de Cádiz, Secc. 7.ª, 45/2015 de 23 de marzo , AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016 , AAP Barcelona, sección 19, 19 de julio de 2018, Recurso: 351/2018 . Y el AAP, Civil, de esta sección 8, del 29 de mayo de 2017, rec. 239/2017 '.

Y en términos similares, añade la SAP Girona de 4 de abril de 2019 que: '...es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella '.

A tenor de tales consideraciones no cabe más que desestimar el motivo de apelación relativo a la falta de legitimación activa de la entidad demandante.



TERCERO.- Sin perjuicio de alterar el orden de los diferentes motivos del recurso de apelación, procede resolver a continuación la cuestión relativa a la denuncia de incongruencia omisiva en que se dice incurre la sentencia apelada, indicando al respecto la parte recurrente que la Juzgadora a quo no se ha pronunciado sobre las cláusulas del vencimiento anticipado, del redondeo, de responsabilidad universal, de comisión por posiciones deudoras, de novación, de gastos, de resolución anticipada, de garantía real del préstamo y de cesión del crédito hipotecario, y que, además, ninguna consideración existe de las cláusulas señaladas en la página 86 de la oposición a la demanda.

Como señala la STS de 6 de marzo de 2013, ' El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia', añadiendo la STS de 11 de septiembre de 2014 que '... para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'; a su vez, declara la STS de 21 de noviembre de 2018 que el defecto de incongruencia "extra petita" '...sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión (...).

Pues bien, en el caso de autos el suplico de la demanda reconvencional era del siguiente tenor literal: ' (se) dicte sentencia por la que, se estime la presente reconvención estimándose la nulidad de las cláusulas señaladas por los motivos expuestos en base a la LGCU y determinadas las cuantías se proceda a la restitución económica a mi mandante en fase de ejecución de sentencia más los intereses legales correspondientes', por lo que la parte dispositiva de la sentencia en la que se declara la nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario (comisión de apertura, por posiciones deudoras, cláusula suelo, interés de demora y gastos) resulta plenamente ajustada a la pretensión reconvencional de la parte demandada, sin perjuicio de que no se haya acordado la deducción o reducción de lo debido por razón de tal declaración de nulidad en tanto que la demandada reconviniente no había acreditado alguno de los importes que hubiera pagado por razón de las cláusulas declaradas nulas -carga de la prueba que le correspondía conforme al artículo 217 LEC-, pues se remitía a tal efecto a la fase de ejecución de sentencia,.

A este respecto debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 219 de la LEC determina que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero, no puede limitarse la demanda -en este caso reconvencional- a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirla sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe. Conforme a lo expuesto, debió la demandante reconvencional cuantificar el importe de lo que reclamaba por lo que consideraba indebidamente pagado, y de lo que habría de tener constancia y prueba por razón, precisamente, de su pago.

No habiéndolo hecho así la sentencia de la instancia se ajusta adecuadamente a las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda reconvencional.



CUARTO.- Alega la recurrente la indebida aplicación de los artículos 1124, 1129 del Código Civil con distintos argumentos: la falta de acreditación de los requisitos del artículo 1124 del CC por considerar que el incumplimiento de los prestatarios no es grave, entendiendo que éstos no se encuentran en situación de la insolvencia que contempla el artículo 1129 CC, y también el hecho de que el procedimiento está garantizado por una hipoteca de modo que no podrá ser exigida la misma hasta que el plazo venza.

En primer lugar cabe indicar que el hecho de que el préstamo cuente con una garantía hipotecaria no es obstáculo al ejercicio de la acción resolutoria del contrato por incumplimiento ( art. 1124 CC), y así en sentencia de 3 de octubre de 2018 indicábamos que 'la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

.../...la garantía a que alude el artículo 1129 del CC y que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.' En segundo lugar, la situación de insolvencia a que se refiere el número 1º del artículo 1129 no exige, como señaló la STS de 13 de junio de 1994, una previa declaración formal de insolvencia; se trata de comprobar que se ha producido una dejación total y/o general en el cumplimiento de los pagos, circunstancia esta que ha resultado plenamente acreditada en autos: el préstamo con garantía hipotecaria se constituyó el 27 de diciembre de 2007, ampliándose posteriormente por Escritura Pública de fecha 14 de mayo de 2009 -fijándose el vencimiento a 35 años (444 cuotas) -, habiéndose producido el impago de 17 cuotas del préstamo a fecha del cierre de la cuenta (31/07/2016), que a la de interposición de la demanda ascendían a 26 cuotas.

Por último, en relación con la aplicación del artículo 1124 del CC, indicar que el incumplimiento de la obligación por parte del deudor permite al acreedor solicitar la resolución del contrato, al margen de la previsión contractual que para el incumplimiento se pueda convenir. Así, respecto de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil hemos dicho en sentencia de 4 de diciembre de 2019 lo que sigue: '...ante un incumplimiento de la obligación por parte del deudor todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver el contrato siempre que dicho incumplimiento sea grave y esencial. En este sentido el art. 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el art. 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

De hecho la cuestión que aquí se suscita ya fue resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencias nº 310/2017 de 27 de Noviembre, 192/2018 de 19 Abril y 405/2018 de 17 de septiembre, en las que se citaba la sentencia nº 983/16 de 13 de Diciembre de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, con apoyo, a su vez, en la de 27 julio de 2.015 de la Sección 11ª de esta misma Audiencia y, a cuyo contenido nos remitimos por razones elementales de coherencia y seguridad jurídica, señalando esta última: 'Si bien es cierto que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente, que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé oportunidad al prestamista de resolverlo por la vía del artículo 1.124 del Código Civil , al venir referido este precepto sólo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del artículo 1.258 del Código Civil y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que sólo podría obviarse cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría.' Cabe señalar no obstante que actualmente y tras la STS Pleno nº 432/2018, 11 de julio el debate está zanjado, pues se admite ya sin discusión la consideración del préstamo con interés como un contrato con prestaciones recíprocas y por tanto se admite -ahora ya sin duda alguna- la aplicación del art. 1124 CC a este tipo de contratos.

Por otro lado, en la reciente sentencia de esta sección nº 39/2019 de 17 de enero, como en otras muchas anteriores, hemos dicho que la doctrina jurisprudencial ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios, doctrina que se encuentra recogida en numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial pudiendo citarse las sentencias de la Sección 9ª de 13 de diciembre de 2016, 25 de mayo, 1 de junio y 12 de junio de 2017 o la sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial en la que se recuerda por otro lado, con semejantes razones, que el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016).

En cuanto al incumplimiento grave y esencial de la parte demandada, como requisito de la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, ya se dijo por esta Sala en autos dictados el 14 de Diciembre de 2.015, entre otros, que el contrato es fuente de obligaciones a tenor del artículo 1.089 del Código Civil, siendo la resolución, la extinción sobrevenida del vínculo contractual que se origina no sólo en las relaciones sinalagmáticas, sino que cabe predicarla también respecto de cualquier tipo de nexo negocial, como consecuencia del incumplimiento grave de una obligación que revista carácter principal, como es, por ejemplo, el pago en el préstamo y que venga exigido por la Ley o por los principios generales del derecho. De modo que la producción del supuesto fáctico resolutorio como es un impago reiterado y persistente ha de generar en favor del perjudicado la posibilidad de ejercitar dicha facultad. Las exigencias impuestas por la jurisprudencia ( SS.

del T.S. de 29 de febrero d 1988, 25 de octubre de 1988, 5 de junio de 1989, 1 de diciembre de 1989, 30 de octubre de 1996 y 26 de noviembre de 2001, entre otras), son las siguientes: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 21 de julio de 1990, 11 de marzo de 1991, 18 de diciembre de 1991, 31 de marzo de 1992, 14 de mayo de 1992, 21 de septiembre de 1993, 19 de octubre de 1993, 10 de octubre de 1994, 29 de diciembre de 1995, 30 de abril de 1996, 5 de mayo de 1997, 11 de marzo y 22 de octubre de 2002, entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte en los términos en que se pactó y ello es plenamente aplicable al presente, dada la esencialidad que la obligación de pago tiene para el prestatario.

Esta línea jurisprudencial ha sido seguida por las SS. de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de fechas 25 de mayo, 1 y 12 de junio de 2017, expresando esta última que ' nos hallamos en el ámbito de un juicio declarativo ordinario derivado de un préstamo -con garantía hipotecaria- pero cuya finalidad es obtener un título para ejecución -sentencia-. No sea ejercitado el procedimiento de ejecución hipotecaria -para la realización de la citada garantía- ya que, en este caso, la reclamación no viene fundada en la existencia de dicha cláusula ni en su aplicación -concreta o genérica- sino en la norma general del artículo 1.124 del Código Civil y 1.129 del mismo Cuerpo legal , por incumplimiento, por parte del deudor, de su obligación de pago, de forma relevante, siendo aquella la obligación fundamental que le compete, en este caso'.

Como nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia nº 420/2019 de 11 de septiembre, en cuanto a la aplicación del artículo 1.129 del Código Civil cabe señalar lo siguiente: A) El principio que establece el citado precepto es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( SS. del T.S. de 22 de noviembre de 1997). Y B) El párrafo primero de dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( STS de 13 de junio de 1994)'.

En el caso de autos los prestatarios adeudaban a la fecha de la presentación de la demanda 26 cuotas, un número que dobla las doce cuotas impagadas a que se refiere el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a la que se remite la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, y que mencionamos a título orientativo en orden a valorar la gravedad del incumplimiento desde un parámetro objetivo, por lo que la situación de impago por más de dos años (sin que se haya acreditado el pago de cuota alguna durante la tramitación de este procedimiento) permite considerar una situación de incumplimiento grave y evidente de las obligaciones de los prestatarios que determina la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1129 del CC (vencimiento anticipado del crédito ante la situación de insolvencia del deudor).



QUINTO.- Alega también la parte recurrente que este Tribunal habrá de pronunciarse acerca de la nulidad de determinadas cláusulas que el Juzgado ha omitido, pretensión que no es posible acoger.

Establece el artículo 456 de la LEC que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque una sentencia mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en dicha ley, se practique ante el Tribunal de apelación; quiere ello decir que la segunda instancia no viene configurada en nuestra Ley Procesal como un nuevo proceso, sino como una continuación o segunda fase de la seguida en la primera instancia, de modo que el recurso de apelación debe extenderse al conocimiento y examen de la cuestión litigiosa por el Tribunal ad quem de la misma forma y manera que el Tribunal de instancia.

En el presente caso la parte hoy recurrente, en su escrito de reconvención, se limitó a solicitar la nulidad de 'las cláusulas señaladas por los motivos expuestos en base a la LGDCU', sin que previamente, en su extenso escrito, especificara de forma concreta el clausulado que estimaba susceptible de ser declarado nulo por abusivo, razón por la que la Juzgadora a quo determinó que los pronunciamientos se limitarían a las cláusulas impugnadas dentro de los hechos de la reconvención. Así, se declaró la nulidad de la cláusula reguladora de las comisiones de apertura y por posiciones deudoras (cláusula 4.1 y 4.4 del contrato de 2007 y 4.14. del contrato de 2009), la cláusula suelo (3.bis del contrato de 2007 y 1.5 del contrato de 2009), la que regulaba los intereses moratorios y la cláusula relativa a los gastos (cláusula 5 del contrato de 2007 y 6 del contrato de 2009), sin perjuicio de que tal declaración - salvo en el caso de las cláusulas 4.1, 4.4, 3ª bis 3 del contrato de 2007 y 1.5 de la escritura de novación- no supusiera la correlativa condena económica para la entidad bancaria en tanto no se había justificado por la parte demandada reconvencional la correspondiente cuantía económica.

Sin embargo, pretende la parte recurrente que en esta alzada el Tribunal se pronuncie en relación a la eventual nulidad de otras cláusulas (redondeo, responsabilidad universal, etc), aún cuando ello no fue objeto de concreta pretensión en su demanda reconvencional -tal y como se ha dicho en fundamento anterior-, y, además, algunas de tales cláusulas carecen de incidencia en lo que constituye el objeto de este pleito en la demanda inicial, la resolución por incumplimiento y la condena al pago de la cantidad debida por los prestatarios. La sentencia de instancia se ajusta, como ya hemos dicho, a las pretensiones deducidas en el escrito de demanda reconvencional, considerando este Tribunal que ningún otro pronunciamiento cabe añadir en relación con las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 2007 y que fue novado por escritura pública en 2009.

Procede añadir que la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula reguladora de los intereses moratorios que contiene la sentencia apelada, y que se declara tener por no puesta, no ha supuesto que la Juzgadora a quo haya procedido a integrar el contrato sustituyendo aquéllos por los remuneratorios, sino que la aplicación de estos intereses remuneratorios es mera consecuencia del contrato de préstamo. En este sentido la STS (Pleno) de 3 de junio de 2016 señala que 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora'.

Y finalmente, ninguna prueba se ha practicado en autos que permita estimar acreditado el alegado incumplimiento por la entidad prestamista de las obligaciones que legalmente le son exigibles en la concesión y formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su posterior novación, por lo que ningún pronunciamiento puede contener al respecto la presente resolución.



SEXTO.- No cabe modificación alguna del pronunciamiento que contiene la sentencia de la instancia en relación con las costas causadas en la primera instancia por la demanda interpuesta por la representación procesal del BBVA, atendiendo para ello al criterio del vencimiento que contiene el artículo 394 de la LEC, pues en todo caso la parcial estimación de la demanda reconvencional supone una estimación sustancial de las pretensiones económicas de la demanda formulada por la entidad bancaria.

Como viene señalando esta Sala -por todas sentencia de 10 de octubre de 2018 - 'la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , 9 de julio de 2007 , 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013 , entre otras) señala que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabe aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se aplicaría para las decisiones que implicasen una mera estimación parcial de la demanda, articulo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supondría que cada parte correría con las propias y con las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber actuado con temeridad.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, una cierta flexibilidad en la aplicación de la norma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria sobre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda. Se da cobertura así, por ejemplo, en las reclamaciones de cantidad, a los casos en los que el importe concedido en la sentencia, si bien no coincidiese con el reclamado, tuviera una escasa diferencia con él. O también a los casos en los que, en otro tipo de reclamaciones, lo que no se concediese en la sentencia se refiriera a circunstancias meramente accesorias o de menor relevancia en relación con la tutela judicial postulada en la demanda. La reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 13 de febrero de 2018 (ROJ: STS 405/2018 ) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice: Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso se ha producido una total estimación de la demanda inicial de las actuaciones ya que frente a la reclamación solicitada por la actora por importe de 357.065,22 Euros, la sentencia de la instancia, que la presente resolución ha de confirmar, concede dicha cantidad; ello sin perjuicio de que por la parcial estimación de la reconvención la entidad BBVA haya de restituir a los demandados una determinada cantidad (1.275 Euros) y otra cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por mor de la declaración de nulidad de las cláusulas a que se refiere el fallo de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto y María Esther contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Catarroja en autos de juicio ordinario nº 316/2017, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A 15ª L.O 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.