Sentencia CIVIL Nº 570/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 62/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 62/2020 -B

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 21/2019

Parte recurrente/Solicitante: Everardo, Mariana

Procurador/a: CARLOS ARREGUI RODES, Nuria Plaza Ruiz

Abogado/a: Lluis Mestres Nualart, JOSÉ MIGUEL SIXTO CARMONA

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 570/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer

Barcelona, 16 de septiembre de 2020

Objeto del recurso: apelante 1º: cesación de 'piso-nido' y atribución de uso de vivienda a su favor; apelante 2ª: guarda materna, sin uso de vivienda y alimentos de 240 euros al mes

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de enero de 2019 el Sr. Everardo presentó demanda en la que solicita el divorcio, una guarda compartida, uso de vivienda a su favor (que la madre busque otra en DIRECCION000 o ejerza la guarda compartida con pernoctas siempre en esa ciudad si la madre vive en DIRECCION001), mitad de navidad y semana santa con cada progenitor y reparto de julio y agosto por quincenas, con ingresos en cuenta conjunta de 300 euros al mes la madre y 200 el padre y pago por mitad de gastos extraordinarios. Relata que, casados los litigantes en 2005 y con dos hijos, Jesús y Socorro, nacidos en 2006 y 2013, rige Auto de medidas provisionales de 12 de noviembre de 2018 que establece una guarda compartida en 'piso nido', por semanas alternas, con ingreso de cada progenitor de 200 euros (la madre) y 100 euros (el padre) en cuenta corriente conjunta. La madre se levanta a las 4 de la mañana y trabaja en SEAT en DIRECCION002 y él realiza tareas esporádicas y se cuida de levantar y cuidar a los hijos (también de las comidas del mediodía). La madre solo puede estar con los hijos por las tardes y está el DIRECCION001 todos los fines de semana con su nueva pareja, pero puede alquilar una vivienda en DIRECCION000.

La demandada contesta y dice que el cuidado de los hijos recayó en ella aun estando el padre en desempleo y ella trabajando y que es ella quien se ha hecho cargo efectivo de los menores. Dice tener nueva pareja y vivir en DIRECCION001, cuando no en el 'piso-nido' y ambos padres necesitan niñera. Ella gana 1.172 euros al mes y no puede permitirse una vivienda en DIRECCION000. Admite que compartir vivienda genera conflictos y añade que el hijo mayor presenta problemas de comportamiento escolar y no sigue rutinas en casa y que la niña se acuesta tarde. Relaciona diversos incidentes. Reclama guarda materna, con régimen relacional para el padre de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales y pago por su parte de pensión de alimentos de 240 euros al mes.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 2 de octubre de 2019, no considera probado que la conducta del menor durante dos meses sea atribuible a dejadez o desatención del padre, recoge que el menor ha manifestado querer estar con ambos progenitores, rechaza una guarda compartida con dos domicilios, uno muy alejado del colegio, y mantiene la guarda compartida y el uso compartido de la vivienda. Acuerda que el padre ingrese 100 euros al y la madre 200 en cuenta corriente conjunta (fija los ingresos maternos en 1.300-1.400 euros al mes, con 4 pagas extras). En suma, estima la demanda en parte, accede al divorcio, confirma una guarda compartida por semanas alternas, en la vivienda familiar, regula un reparto de navidad y semana santa por mitades y julio y agosto por quincenas, fija horarios de comunicación y establece la atención de gastos mediante ingreso de 100 y 200 euros en cuenta conjunta, respectivamente padre y madre.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

2.1 El primer recurrente sostiene que no cabe el uso compartido de la vivienda familiar y destaca que el piso es de su propiedad. Después de dos años de compartir la vivienda la situación ha empeorado, la madre tiene otro domicilio alternativo y él no. Pide que el uso de la vivienda y que los hijos cambien de piso cada semana (la madre tuvo piso en la misma población -tiene ingresos para ello-, ahora se ha ido a vivir a DIRECCION001 con su nuevo compañero, cuando tiene a los niños en DIRECCION000 se levanta a las 4 a.m. para ir a trabajar y los debe dejar con un canguro).

La parte apelada se opone al recurso y se remite a su propio recurso. Dice que DIRECCION001 está a media hora de coche de DIRECCION000 y que ella siempre se ha cuidado de los hijos y del control de sus actividades, médico y escuela.

2.2 La madre también apela y sostiene que Jesús presenta problemas de comportamiento por dejadez y falta de atención del padre y Socorro sufre retraso en la recogida del colegio por parte del padre, a quien atribuye falta de capacidad. Insta una guarda solo materna con régimen relacional para el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, julio y agosto por quincenas, mitad de navidad, semanas santas alternas, y 240 euros de pensión de alimentos para los dos hijos. La vivienda familiar dejaría de ser considerada como tal.

El padre se opone y dice que la madre no ha pobado que los hijos estarían mejor en DIRECCION001 y que los menores han vivido toda su vida en DIRECCION000. Siempre es él quien se ha cuidado de los menores (la madre madrugaba), también a la hora de comer, y nunca han faltado a clase. Jesús quiere estar con ambos.

2.3 El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 17 de febrero de 2020. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 15 de septiembre de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA GUARDA DE LOS MENORES

Aunque ha sido la madre la que se ha alejado del núcleo en el que la familia tenía su residencia ( DIRECCION000) y donde los hijos desarrollan sus actividades y su vida social (incluso con un completo programa de actividades extraescolares), no podemos obligar a la Sra. Mariana a que resida en esa población y la propuesta del padre de que ejerza la guarda compartida, pero que los niños pernocten siempre en su casa no es viable, ni por las distancias, ni por el desequilibrio que puede suponer para los menores, todo ello aunque se le concedieran todas las tardes a la madre en DIRECCION000, donde no tiene lugar donde ampararse (o en DIRECCION001, con los consiguientes trasiegos, estuviera donde estuviera el centro escolar). La petición del padre viene estrechamente vinculada a su pretensión de recuperar el uso de la vivienda familiar, que es de su titularidad

No se discute, desde la perspectiva del art. 233-11 CCCat que haya buen vínculo de los hijos con ambos progenitores, ni con el actual compañero de la madre, ni la actitud de cooperación de ambos. No es decisivo que el padre, cuando no ha trabajado (situación que se ha prolongado en el tiempo más de lo deseable), haya cuidado de los hijos por las mañanas, ahorrando un coste de canguro que, al parecer, se asumía de consuno cuando ambos progenitores salían temprano de casa, ni que cuidara de comidas al mediodía (cuando la madre no la había ya preparado, como reconoce al ser interrogado). Tampoco es decisivo que Jesús, en manifestación de un sentimiento natural, haya dicho que quiere estar con ambos, lo que puede responder a un deseo de reconciliación que no es posible.

El punto fundamental de debate es si la aptitud del padre es suficiente para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad y las dificultades que derivan de la situación de los domicilios de los progenitores, y de sus horarios y actividades.

Ninguna de las partes litigantes ha aportado informes psicológicos o pruebas que permitan juzgar la preparación del padre para el cuidado (que la madre niega), ni se ha practicado informe del EATAF para deducir lo más conveniente para los hijos. con la escasa prueba de que disponemos, no obstante, hemos de resolver.

Consta informes escolares sobre incidentes de conducta de Jesús en la escuela en enero a marzo de 2019, con diversas expulsiones de clase e informe de la tutora de que se manifiesta más agitado, pero la situación parece que respondió al momento de crisis de la pareja (en ningún caso se prueba que se debiera a desatención paterna), la madre en juicio manifiesta que ha revertido y no consta noticia alguna de que el menor no haya rectificado el rumbo.

El día del juicio la madre declara que se levanta a la 4:10 si está en DIRECCION000, a las 4:40 si está en DIRECCION001, entra a trabajar a las 5:45 h.; gana 1.100 euros con 4 pagas extras; Jesús quiere estar con los dos padres siempre y eso es imposible; tuvo unos incidentes escolares en 2019, con riesgo de expulsión, pero este año va bien; acude a DIRECCION003 para una terapia por lateralidad cruzada que ella ha contratado (su padre tiene coche y puede llevarlo); lunes y miércoles tiene refuerzo escolar y lo paga ella; aclaró los horarios de extraescolares al padre porque no los tenía claros; Jesús en los últimos 8 meses se ha vuelto más rebelde y Socorro quiere estar todos los días con ella; el padre no se ha implicado; ayudó al hijo en las semanas que estaba con su padre, en la biblioteca, para reforzar castellano y aprobó; el padre no está en el grupo de WhatsApp de la hija. Las afirmaciones de la madre, no aún están adveradas con otras pruebas, son coherentes y verosímiles y reflejan que ella es la progenitora de referencia de los menores.

El padre declara que normalmente el material escolar lo escoge y paga la madre y lo descuenta de lo que tiene que ingresar en cuenta; no sabe cuánto ha costado, tampoco los libros de junio; tiene vehículo para desplazarse; sí coge el niño la 'play' un par de horas al día al menos por la mañana; siempre se ha hecho cargo de los hijos por las mañanas, hacía la casa y la comida si no la había dejado hecha la madre; las semanas que no está con los niños está en casa de sus padres; no pueden compartir la casa; no tiene nueva pareja; no trabaja, no le llaman de Fomento del Ayuntamiento; tiene un grado medio de farmacia y parafarmacia; no cobra ningún subsidio. Se muestra apocado y se deduce de sus declaraciones que ha adoptado una actitud subsidiaria a las iniciativas maternas.

Los hijos siguen actividades extraescolares en DIRECCION000 de lunes a jueves (zumba, inglés, catalán, karate, terapia). De la contratación y seguimiento de todas estas actividades se ha encargado la madre, como admite el padre, que se ha implicado siguiendo las instrucciones marcadas. Por otra parte, es la madre la que ha buscado apoyo profesional para Jesús en DIRECCION003 y el padre se ha prestado a llevar al niño a esa actividad. Concluimos que el padre ha actuado siempre respecto a los hijos siguiendo las directrices maternas, siendo la Sra. Mariana quien lleva el seguimiento, sin tomar iniciativas el Sr. Everardo, siempre en un rol secundario. En tal situación, una guarda compartida supondría que en semanas alternas los hijos quedan desasistidos en las iniciativas que se deban tomar en el día a día (por ejemplo, controlar el uso excesivo de la 'play station'). No obstante, el buen vínculo y la dedicación del padre y el alejamiento que va a suponer el cambio de domicilio ha de compensarse con mayor presencia de los hijos con su padre los fines de semana.

Se acuerda una guarda materna, que conllevará un cambio de domicilio de los hijos. La madre deberá velar por asumir los cambios, si son precisos, contando siempre, como hasta ahora, con la colaboración del padre. El padre dispondrá de estancias los fines de semana alternos, a razón de tres de cada cinco, de viernes a la salida del colegio (la madre los llevará a DIRECCION000) hasta el lunes a la entrada del colegio (los devolverá el padre). Así, el 1º, 2º y 4º fines de semana correlativos los disfrutará el padre y el 3º y 5º la madre y así sucesivamente, todo ello salvo pacto. Se confirma la sentencia en cuanto al reparto de navidad y semana santa por mitades y julio y agosto por quincenas y en cuanto fija horarios de comunicación.

2. LA VIVIENDA FAMILIAR

La vivienda fue adquirida por el padre en diciembre de 2001, antes de contraer matrimonio. Resuelta la guarda a favor de la madre, con la consecuencia de poder cambiar los centros escolares de los hijos, ya no procede pronunciarse sobre uso de la vivienda familiar.

No obstante, cabe decir que la pretensión del padre de asignación del uso de la vivienda familiar pareja a la de mantenimiento de la guarda compartida no hubiera progresado tampoco. Una cosa es rechazar el sistema de piso nido, fuente de conflictos STSJ, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2017 (ROJ: STSJ CAT 491/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:491 y STSJ, Civil sección 1 del 05 de septiembre de 2008 ROJ: STSJ CAT 9511/2008 - ECLI:ES:TSJCAT:2008:9511 y otra que, con guarda compartida, la asignación del uso de la vivienda familiar solo cabe a favor de uno de los progenitores si concurre mayor necesidad. Hubiera podido instar tal pronunciamiento a su favor (es claro que está es peor situación económica) pero ahora ya no cabe realizar pronunciamiento alguno al ser el titular del inmueble.

3. ALIMENTOS

La madre pretende que el padre pague 240 euros al mes de alimentos para los dos hijos.

El padre declara en el IRPF de 2017 el equivalente a unos 735 euros netos al mes, son 858 en 2018.

La madre dice en juicio ganar 1.100 euros por 16 pagas, lo que supone unos 1.460 euros al mes y cuenta con el apoyo de su nuevo compañero.

Con estos datos, según Tablas Orientadoras, el padre debería pagar unos 260 euros, aparte costes de escolaridad y habitación, pero deben corregirse a la baja por la permanencia de más fines de semana de los hijos con el padre y porque tendrá que asumir los gastos de desplazamientos a DIRECCION001 o DIRECCION002.

Entendemos procedente una pensión de alimentos de 250 euros al mes.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte ambos recursos y revocamos a la sentencia apelada en el sentido de que:

a. Se acuerda una guarda materna, que podrá conllevar un cambio de domicilio de los hijos a DIRECCION001. La madre deberá velar por asumir los cambios de actividades extraescolares, si son precisos, contando siempre, como hasta ahora, con la colaboración del padre. El padre dispondrá de estancias los fines de semana alternos, a razón de tres de cada cinco, de viernes a la salida del colegio (la madre los llevareá a DIRECCION000) hasta el lunes a la entrada del colegio (los devolverá el padre). Así, el 1º, 2º y 4º fines de semana correlativos los disfrutará el padre y el 3º y 5º la madre y así sucesivamente, todo ello salvo pacto. Se confirma la sentencia en cuanto al reparto de navidad y semana santa por mitades y julio y agosto por quincenas y en cuanto fija horarios de comunicación.

b. Dejamos sin efecto la asignación de uso de la vivienda familiar.

c. Fijamos una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes, con las habituales prevenciones de pago (dentro de los 5 primeros días de cada mes) y actualización (cada año según IPC de Cataluña).

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :

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