Sentencia CIVIL Nº 570/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 170/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0238560
Recurso de Apelación 170/2020 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 137/2018
APELANTE: Dña. Diana
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON
APELADO: D. Matías
PROCURADOR Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 570/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 3 de julio de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de
medidas nº 137/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dña. Doña Diana , representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón.
De otra, como parte apelada, D. Matías , representado por la Procuradora Doña Susana Gómez Cebrián.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ , que expresa el parecer de
la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Matías contra DOÑA Diana , y en consecuencia acuerdo modificar la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid en los autos nº 11/2012, dejando sin efecto las relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas de fines de semana e intersemanal acordado, así como las concernientes a la pensión alimenticia para los hijos y forma de contribuir a los gastos extraordinarios de los menores, quedando sustituidas por las siguientes: 1.-Se otorga la guarda y custodia del menor Rubén a su padre, sin que haya lugar a establecer régimen de visitas en favor de la progenitora materna, debiéndose relacionar ambos en la forma en que libremente acuerden.

2.- Respecto del menor Saturnino se establece un sistema de guarda y custodia compartida, realizándose la alternancia en la custodia por semanas, produciéndose los cambios de custodia los lunes al salir de clase, y debiéndose realizar la custodia por parte de la progenitora materna en el domicilio de la abuela materna durante los días lectivos, pudiéndose realizar en los no lectivos en el domicilio de DIRECCION000 .

3.- Con relación al menor Saturnino se establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor que no se encuentre realizando la semana de custodia: una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo se realizará los miércoles, desde las 17 a las 20 h, en que acudirá a recogerle y reintegrarle en el domicilio en que se estuviera llevando a cabo la custodia por el otro progenitor. En cuanto a las estancias vacacionales, se estará al régimen establecido en la sentencia de 15 de enero de 2013 .

4.- No ha lugar a establecer pensión alimenticia en favor del menor Rubén , con cargo a la progenitora no custodia, de forma que los gastos ordinarios del mismo, incluidos los escolares, serán sufragados por entero por su progenitor custodio, D. Matías .

En cuanto al menor Saturnino , cada uno de los progenitores haga frente a las necesidades básicas del mismo de alimentación, higiene, ropa y habitación en los respectivos periodos de custodia, siendo el padre quien deba atender de manera exclusiva los gastos educacionales ordinarios del citado menor.

5.- En cuanto a los gastos extraordinarios de ambos hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores en proporción de un 30% por la madre y un 70% por el padre, siempre que medie previa consulta del progenitor que desee realizarlo sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma que conste la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Doña Diana solicitando su revocación, y que la Sala dicte nueva sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Diana se interpone recurso contra la sentencia de instancia dictada en fecha 21 de noviembre por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, limitándose el objeto del recurso al régimen de custodia acordado respecto del menor de los hijos, Saturnino , y a la no fijación de pensión alimenticia respecto del mismo.

Se interpone el recurso alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del art 216 de la LEC. En relación al régimen de custodia del menor Saturnino , se alza la madre alegando que no se ha valorado el informe psicosocial en el que se concluye la conveniencia de mantener la guardia y custodia para la madre para Saturnino e incluso para Rubén , si bien respecto a Rubén , dada su edad, se muestra conformidad con lo acordado en la sentencia de instancia.

Es preciso tener en cuenta como antecedentes, que los litigantes tienen dos hijos: Rubén , nacido el NUM000 de 2002 e Saturnino , nacido el NUM001 de 2007. Igualmente que por sentencia nº 11/2012, de fecha 15 de enero de 2013, (documento núm.7 de la demanda) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, se fijaron medidas paterno-filiales respecto de los hijos menores de edad, acordando la guarda y custodia a favor de la madre, un régimen de visitas amplio para el padre y una pensión alimenticia de 150€ al mes por menor.

En ese momento, la madre y los hijos residían con la abuela materna de los menores ubicada en AVENIDA000 Nº NUM002 , C.P.28053, Madrid.

Se solicita la modificación de dichas medidas y en el seno del procedimiento del art. 775 de la LEC, la juzgadora de instancia acuerda una guarda y custodia compartida respecto de Saturnino valorando a tal efecto, la exploración de los hijos y la voluntad de Saturnino , concluyendo que se considera conveniente al interés del menor el modificar el régimen de custodia materno por un sistema de guarda y custodia compartida, si bien no en la forma solicitada por el demandante en el acto de la vista, por considerar que la alternancia que se venía produciendo, determinados días de la semana con el padre y otros con la madre, no contribuyen a dotar de la estabilidad adecuada al menor, siendo preferible que dicha alternancia se realice por semanas, produciéndose los cambios de custodia los lunes al salir de clase, y debiéndose realizar la custodia por parte de la progenitora materna en el domicilio de la abuela materna durante los días lectivos, a fin de evitar desplazamientos innecesarios del menor desde DIRECCION000 al centro escolar, pudiéndose llevar a cabo la custodia en los días no lectivos en el domicilio de DIRECCION000 .

Añade que dicha medida 'se adecua al deseo del menor y en modo alguno resulta perjudicial para el mismo, por cuanto que permite que los hermanos continúen relacionándose como lo han venido haciendo hasta ahora, sin poder olvidar, además, que fuera de los domicilios de sus progenitores, los menores comparten centro escolar'.

En el presente caso, para poder apreciar que existe una errónea valoración de la prueba, sería necesario demostrar que la Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, debiendo recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, no pudiendo sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997).

Y en este sentido, esta Sala no aprecia el error denunciado en la valoración de la prueba. El informe de la Trabajadora Social no es vinculante para la juez a quo, sino que por el contrario, dicho informe ha sido valorado conforme a las reglas de la sana critica, valorando la opción que resulta más adecuada, siempre bajo el prisma de proteger el interés superior del menor. La conclusión se ve avalada por el conjunto de la prueba practicada.

El informe de Servicios Sociales de Entrevías de fecha 14 de agosto de 2018 detalla como la familia ha podido superar los motivos de riesgo que existían, descartando que exista desprotección, debiendo destacarse que dicho informe incide en la preocupación de ambos progenitores a llegar a acuerdos que facilitasen la convivencia de los menores con los progenitores. La decisión adoptada por la juez a quo satisface esa finalidad de convivir con ambos progenitores así como la relación con la abuela materna que es un referente estable y de seguridad para Saturnino . Tampoco aprecia esta Sala que exista una errónea valoración del informe de la trabajadora social, ya que lo acordado por la juez se corresponde con las consideraciones finales del informe en cuanto a la voluntad de ambos progenitores de relacionarse con sus hijos y mantener la mayor convivencia posible, que ambos progenitores han mejorado sus capacidades respecto a periodos anteriores, así como que tienen una buena relación familiar contando con familia y amistades como red de apoyo.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala entiende que la resolución impugnada ha adoptado la medida más beneficiosa para proteger el interés superior de Saturnino , por lo que debe confirmarse la sentencia.

Esta Sala aprecia que la juez de instancia ha atendido todos los criterios necesarios para valorar por las que acordar la custodia compartida; criterios que se comparten por lo que el motivo debe decaer.

Debe recordarse a estos efectos, que sobre el sistema de la guardia y custodia compartida, la Sala 1ª del TS, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 establece la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio), señala que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rec. 2827/2013), añadiendo en las SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014 que no es una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se alega como segundo motivo de recurso la vulneración del art. 216 de la LEC, considerando que el padre no había la guarda y custodia compartida, sino la exclusiva para sí, por lo que entiende que la Juzgadora se ha extralimitado de lo solicitado por el actor. Dicho motivo no puede prosperar. Los procesos matrimoniales y de familia están regulados en la LEC, en el Libro IV dedicado a los procesos especiales y en su Título I, que engloba a los procedimientos matrimoniales, establece en el Capítulo I las reglas generales de aplicación a tales procedimientos, estableciendo concretamente en el art. 752.1 de la mencionada norma que en los procesos referidos en el indicado Titulo se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Norma especial aplicable al procedimiento en el que nos encontramos, en el que la juez se ha limitado a articular la distribución de tiempos con los progenitores de forma distinta, ya que el reparto por días que estaban llevando a cabo y que queda evidenciado de la exploración de los hijos, era una custodia compartida con independencia del nomen iuris y de lo acordado en las sentencia que ahora se modifica. En consecuencia, no puede mantenerse en relación al menor Saturnino lo establecido en la sentencia dictada el 15 de enero de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, en los autos de regulación de relaciones paternofiliales seguidos bajo el nº 11/20127 de octubre de 2019, en tanto en cuanto la situación fáctica había cambiado de modo que Saturnino estaba un día con cada progenitor y alternaba los fines de semana, compartiendo esta Sala los acertados criterios de la juez a quo sobre la mayor estabilidad que supone la distribución semanal.



SEGUNDO.-. Se formula recurso de apelación en cuanto a la no fijación de pensión de alimentos a favor de Saturnino . La sentencia apelada acuerda no establecer pensión alimenticia en favor del menor Rubén , con cargo a la progenitora no custodia, de forma que los gastos ordinarios del mismo, incluidos los escolares, serán sufragados por entero por el progenitor custodio, D. Matías . Y en cuanto a Saturnino , acuerda que cada uno de los progenitores haga frente a las necesidades básicas del mismo de alimentación, higiene, ropa y habitación en los respectivos periodos de custodia, siendo el padre quien deba atender de manera exclusiva los gastos educacionales ordinarios del citado menor. Fija igualmente un reparto de los gastos extraordinarios que serán sufragados por ambos progenitores en proporción de un 30% por la madre y un 70% por el padre.

Y en relación a esta medida no se aprecia tampoco error alguno en la valoración de la prueba, dado que partiendo de la distinta capacidad económica de los progenitores, valorada acertadamente en la sentencia apelada, fija a cargo del padre la asunción directa de los gastos escolares de los dos hijos, y una desigual contribución a los gastos extraordinarios, de modo que compartiendo las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia, debe desestimarse el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Diana representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 137/2018 seguido por Don Matías contra Doña Diana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 3 de julio de 2020, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a