Sentencia CIVIL Nº 570/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 926/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00570/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PG
N.I.G. 36038 42 1 2018 0001179
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000926 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2018
Recurrente: TARGOBANK SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN
Recurrido: Donato , Lina
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS, JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 570/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000926 /2019, en los que

aparece como parte APELANTE, TARGOBANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE
ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado Dª. ESTHER PEREZ LA ORDEN, y como parte APELADA,
Donato Y Lina , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE PORTELA LEIROS, asistidos por el
Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Pontevedra, con fecha 27/09/19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Portela Leirós, en nombre y representación de Don Donato y Doña Lina , frente a Targobank, S.A. y anulo el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, documentado en orden de compra de 19 de julio de 2011, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

En consecuencia, Targobank, S.A devolverá la cantidad de 150.000 euros, y, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, el interés legal de dicha cantidad desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de la Sentencia.

Desde la fecha de la Sentencia el interés será el del artículo 576 de la LEC.

Por su parte, la parte demandante devolverá las obligaciones subordinadas, y la cantidad de 51.057,53 euros percibida durante la vida del contrato en concepto de rendimientos de las obligaciones subordinadas, más el interés legal de las partidas que componen dicha cantidad desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha de la Sentencia, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Las costas procesales se imponen a Targobank, S.A. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por Don Donato y Doña Lina contra la entidad 'Targobank S.A.', en ejercicio acumulado y sucesivo de acciones de nulidad ( en su doble faceta de nulidad absoluta y de anulabilidad por concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento) y de indemnización de daños y perjuicios, por responsabilidad civil derivada del incumplimiento de obligaciones legales en relación a la contratación en el mes de julio del año 2011 de 150 títulos- valores de obligaciones subordinadas del Banco Popular procedentes de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-1 del 'Banco Popular Español S.A.', por un importe nominal total de 150.000 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda en el sentido de declarar la nulidad del contrato litigioso de adquisición de obligaciones subordinadas por concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, conforme a lo cual la entidad demandada ' Targobank S.A.' devolverá a los autores la cantidad de 150000 euros más los intereses legales de dicha suma desde el 19/7/2011, y los demandantes devolverán a la demandada las obligaciones subordinadas y la cantidad de 51057,53 percibida durante la vida del contrato en concepto de rendimientos de las obligaciones subordinadas más el interés legal de dichos rendimientos desde la fecha de sus respectivos cobros, con imposición de las costas del juicio a la entidad demandada.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1) la calificación de las obligaciones subordinadas como un producto bancario complejo, de difícil entendimiento para quienes no están familiarizados con su naturaleza y funcionamiento; 2) la catalogación de los actores como clientes minoristas lo que determina a la entidad financiera al cumplimiento en fase precontractual de sus deberes de información de forma especialmente escrupulosa; 3) la valoración de la prueba practicada en el sentido de concluir que los demandantes no llegaron a recibir información completa y comprensible sobre las características y riesgos del producto financiero contratado, incidiendo ello no solo en el error en la prestación del consentimiento sino también en la excusabilidad del error, al no constar acreditado se hubiese hecho entrega a los actores del folleto informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas, sin que sea suficiente a tal efecto la mención contenida en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas de haberse procedido a su entrega y no justificarse tampoco documentalmente las manifestaciones del testigo-director de la oficina bancaria comercializadora del producto financiero.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se aduce que la acción de anulabilidad se encuentra caducada de acuerdo con la reciente doctrina establecida por el TS en su sentencia 409/2019, de 9 de julio. En atención a que la caducidad es una cuestión de orden público que debe ser apreciada de oficio por los tribunales. Por lo que debe ser examinado a pesar de no haber sido alegada en el escrito de contestación a la demanda.

Que durante los últimos años el TS ha ido desarrollando la doctrina sobre el plazo de caducidad y la fijación del 'dies a quo' en los contratos bancarios, adaptando su jurisprudencia a cada tipo de producto. En concreto, en el caso de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas el plazo de caducidad se inicia en el momento de la propia adquisición del producto. Así lo viene a disponer de forma clara la STS 409/2019, de9 de julio.

Por tanto, dado que el producto financiero litigioso en este procedimiento son obligaciones subordinadas, poniendo en relación la fecha de consumación del contrato (19/7/2011) con la fecha de presentación de la demanda (27/3/2018), resulta que la acción de anulabilidad está caducada por haber transcurrido más de cuatro años en virtud de lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil.

En segundo lugar, se alega inexistencia de error en la contratación.

Por cuanto, la entidad demandada cumplió con sus obligaciones de información. El riesgo derivado de la contratación de las obligaciones subordinadas era público y notorio. Targobank no pudo advertir a los clientes sobre la posible pérdida total derivada de la resolución del Banco Popular acordada por la JUR (Junta Única de Resolución) dado que dicho órgano no se creó hasta cuatro años después de la contratación.

Que el hecho de que se pudiera producir una pérdida parcial era público y notorio, dado que en los años anteriores a la contratación el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) había intervenido una serie de entidades bancarias.

Que las medidas implantadas por la JUR en el año 2017 que tuvieron como consecuencia que la inversión de los obligacionistas pasase a valer cero euros, fue una consecuencia extraordinaria acaecida por una alteración sobrevenida de la situación existente en el año 2011.

Que en atención al contenido del tríptico informativo la declaración del empleado que intervino en el acto del juicio como testigo debe concluirse que la entidad recurrente cumplió con todas sus obligaciones de información.

Que, también, durante toda la vigencia del contrato, por la demandada se fue entregando información sobre el producto contratado, su evolución y sus riesgos.

Que no cabe concluir que la parte actora sufriera un error que recayera en las condiciones esenciales de lo contratado y, en todo caso, la documentación informativa proporcionada permitió, mediante el empleo de una diligencia media, poder salir del supuesto error que se alega de contrario.

Que el error alegado por los demandantes no puede ser calificado como excusable, dado el perfil inversor de los mismos así como el perfil profesional del actor (responsable de una asesoría financiera y agente de la entidad bancaria).

Que no era la primera vez que los demandantes adquirían un producto de naturaleza compleja. Así, en el año 2009 habían invertido 100000 euros en bonos subordinados convertibles Banco Popular I/2009, y en el año 2010 habían invertido otros 50000 euros en bonos subordinados convertibles I/2010.

Que, asimismo, el testigo que depuso en el acto del juicio, Sr. Ignacio , manifestó que el demandante Sr.

Donato realizaba operaciones de compraventa de acciones con asiduidad así como realizaba operaciones con productos de carácter complejo. Y afirmó también que el Sr. Donato tenía una asesoría financiera con la que actuaba como agente de la entidad bancaria.

Que sorprende que el Juzgador ponga en duda la veracidad del testimonio del testigo (obligado a decir la verdad) y otorgue validez al testimonio del actor sin dicha obligación.

Que no puede responsabilizarse a 'Targobank' de las decisiones o el devenir de Banco Popular. Las obligaciones subordinadas fueron amortizadas como consecuencia de la resolución de la entidad Banco Popular acordada por las autoridades europeas. Lo que determina una inexistencia de nexo causal.

Que el motivo por el que se presentó la demanda originadora del presente proceso no fue por la información facilitada por la demandada en el año 2011, sino por la resolución de Banco Popular que ha ocasionado la amortización de las obligaciones subordinadas.

Finalmente que, en su caso, tampoco puede prosperar la acción de responsabilidad del art. 1101 CC, esencialmente, por inexistencia de nexo causal, por cuanto la pérdida sufrida por los demandantes no deriva de la contratación sino de la bajada de cotización de Banco Popular, de su situación financiera o directamente de su resolución.



CUARTO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios del recurso, consistente en la caducidad de la acción de anulabilidad con base en la concurrencia de vicio error en la prestación del consentimiento, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial la que establece que una interpretación del art. 1301 párrafo cuarto del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las resoluciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Y, por lo que hace a la fijación del 'dies a quo', se viene a hacer una diferenciación según el tipo de negocio jurídico enjuiciado.

En tal sentido, en la reciente STS núm. 442/2020, de 20 de julio, se viene a indicar: 'En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo, que en este caso, como muy bien argumenta la Audiencia, se produjo alrededor de agosto de 2008, que es cuando los demandantes reconocen en su demanda lo siguiente: 'fue entonces agosto/septiembre de 2008, cuando asesorados por terceros, supieron que la sociedad emisora FERGO AISA, S.A. no tenía liquidez para el pago de los cupones comprometidos en aquella fecha. Al parecer la sociedad estaba al borde de la quiebra y, por tanto sus ahorros estaban en serio peligro.' En el supuesto aquí examinado, los actores en su escrito de demanda refieren que la entidad financiera les engañó en la contratación del producto (obligaciones subordinadas) objeto de litigio, por, entre otros motivos, hacerles creer que era una inversión segura similar a un depósito a plazo fijo que tenía una rentabilidad más alta y ocultarles que se trataba de un producto a largo vencimiento que no estaba garantizado por el Fondo General de Depósitos.- Viniendo a exponer en el hecho sexto de la demanda lo siguiente: 'Mediante nota de prensa de 7 de junio de 2017, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (anteriormente definido como 'FROB') informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR- tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamente (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La operación es ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital del Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017. El Banco de España ha dado su conformidad a esta operación.

El procedimiento de venta ha consistido en dos operaciones. Por una parte, la amortización de todas las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular. Por otra parte, la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles contingentes en acciones de nueva emisión, que han sido a su vez adquiridas por Banco Santander al precio de 1 euro.

Para el caso de nuestros representados, los mismos tenían un total de 150 obligaciones Subordinadas, por un valor nominal de 150.000 euros. Debido a esta conversión obligatoria, tales obligaciones se canjearon por acciones de Banco Popular, que fueron automáticamente adquiridas por Banco Santander al precio de 1 euros.

Ello supone que mis representados han perdido todas las acciones recibidas como consecuencia del canje de las obligaciones de que era titular, habiéndose materializado una pérdida del 100% del capital.

Se aporta como documento nº 3 un extracto de la liquidación de las Obligaciones Subordinadas, consecuencia de la operación descrita'.

Siendo así que la pérdida de la inversión en el producto financiero contratado (obligaciones subordinadas de carácter redimible con fecha de emisión y desembolso el día 29/7/2011, con una remuneración del 8% nominal anual pagadera por trimestres, y con fecha de amortización a vencimiento el día 29/7/2021 a un precio del 100%) deriva del proceso de resolución del Banco Popular acordado por la Junta Única de Resolución el 7 de junio de 2017, que conllevó la amortización de la totalidad de las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular así como las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de Nivel 1 (instrumentos híbridos de capital), al tiempo que la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital regulatorio de Nivel 2 (deuda subordinada) emitidos por Banco Popular en acciones de nueva emisión del propio banco, que han sido adquiridas por Banco Santander por el precio de 1 euro.

De tal forma que procede situar en esa fecha (mes de junio de 2017) el 'dies quo' para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad (cuatro años). Con lo cual, no cabe tener por caducada dicha acción objeto de estimación por el Juzgado de instancia.



QUINTO.- Las obligaciones subordinados de litis pueden describirse como un producto de renta fija a largo plazo (consistente, en definitiva, en un préstamo que reciben las entidades emisoras de los inversores), con un alto riesgo y una baja liquidez, por cuanto no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y su cotización tiene lugar en el mercado secundario, lo que significa que si se quiere recuperar la inversión antes de la fecha de su amortización (en el supuesto aquí contemplado fijada en el día 29/7/2021) las obligaciones subordinadas se tienen que vender en dicho mercado, con el consiguiente riesgo de iliquidez o de pérdida de parte del capital invertido. A lo que cabe añadir que, caso de quiebra de la entidad emisora, los tenedores de obligaciones subordinadas se verían postergados en el orden de prelación para el cobro de los créditos, quedando por delante tan solo de los accionistas de la entidad y de los propietarios de participaciones preferentes. De ahí que quepa catalogar a las obligaciones subordinadas como un producto financiero complejo.

En relación a la nulidad en la contratación de productos financieros por error vicio en el consentimiento, en la STS de fecha 21/3/2018, se viene a reiterar la doctrina jurisprudencial existente al respecto, del modo siguiente: ''La acción de nulidad por error vicio de consentimiento del contrato de 2007 se refiere a un contrato de producto estructurado concertado el 15 de febrero de 2007, antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV.

Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.

79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].

De esta doctrina importa destacar ahora los siguientes aspectos: 1. ) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

2. ) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva «MiFID», aplicable por razones temporales al contrato celebrado el 15 de febrero de 2007, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.

3. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.

4. ) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que «[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )».

5. ) Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Es doctrina de la sala que tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa excluye el carácter excusable del error ( sentencias 633/2015, de 13 de noviembre , y 11/2017, de 13 de enero ). No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre). Tampoco que la persona que contrata en representación del cliente sea director financiero de la empresa permite concluir que tuviera una experiencia y conocimiento del producto que excluyera la apreciación del error ( sentencias 368/2017, de 8 de junio, y 400/2017, de 27 de junio).' La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información de sus clientes.

La Ley de Mercado de Valores desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha Directiva. Los arts.

10 a 12 de la Directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados, al igual que a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes, en su art. 12 establece también que 'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplan, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo...'. En tal sentido, STS de fecha 12/1/2015, número de resolución 769/2014.

La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Consideraciones las expuestas de las que se puede colegir, como pauta de actuación judicial, que cabrá estimar que hay error invalidante y excusable cuando los clientes no tengan especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos bancarios/financieros objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005, así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012).

Así pues, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas procede pasar a valorar la posible existencia de error sustancial y excusable en los demandantes, invalidante de su consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas contratadas.

Pues bien, por lo que se refiere al relevante dato de riesgo de pérdida de la inversión por la vinculación directa de ésta con la situación de insolvencia de la entidad emisora del producto financiero al no encontrarse la operación cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), es de señalar que se trata de una cuestión que no cabe asegurar fuese objeto de cabal información por parte de la entidad demandada. Al igual que otras características del producto (como la posibilidad de no obtención de rendimientos o falta de liquidez del mismo). Con obvia trascendencia en la decisión acerca de su contratación por los demandantes-clientes bancarios.

Por cuanto, aparte de la facilitación de información de tipo documental (tríptico informativo), en esta clase de contratación se requiere el suministro de la adecuada información verbal, explicativa y aclaratoria de las características y riesgos del producto. Lo que no puede entenderse justificado por la mera testifical del empleado del Banco, Sr. Ignacio , obligado a proporcionar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado ( STS 12/1/2015, núm 769/2014). Que no resulta corroborada por otro medio de prueba.

Viniendo por otro lado a conformar el hecho de la resolución del Banco acordada por los organismos de control bancario, con sus consecuencia derivadas, una circunstancia asimilable a una situación de insolvencia/quiebra de la entidad.

De otra parte, respecto de los clientes demandantes -a quiénes no consta se les realizase test de conveniencia ni de idoneidad- no es dable su consideración de inversores expertos en productos financieros de esta clase.

Por lo que hace el Sr. Donato , por el mismo se vino a manifestar que carece de estudios universitarios y que se dedicó a la gestión inmobiliaria como autónomo. No llegándose a acreditar que llegase a desarrollar funciones propias de un agente del Banco demandado, al punto de no aportarse documentación alguna justificativa de tal extremo. Sin perjuicio de colaborar con la entidad bancaria proporcionándole clientes en operaciones de financiación para la compra de inmuebles de promociones gestionadas en su empresa. Con las consiguientes presumibles deferencias hacía él por parte de la entidad bancaria de tipo personal y/o económico. Más sin que ello alcance a suponer un conocimiento experto en productos financieros complejos, cuál el litigioso. Como viene a requerir la STS núm. 244/2013, de 18 de abril, en donde se indica que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Cuál el de la promoción y gestión inmobiliaria. O la actividad de autónomo en el sector textil en su día desarrollada por la codemandante, Sra. Lina .

Tampoco el hecho de tener los actores un importante patrimonio determina por sí solo que se trate de clientes expertos en inversiones.

Y, asimismo, la circunstancia de que los actores hayan invertido previamente en otros productos financieros de índole semejante (en las actuaciones tan solo se aporta documentación relativa a dos órdenes de suscripción de bonos subordinados en los años 2009 y 2010) no los convierte en clientes experimentados. Puesto que tampoco se ha probado que en estos casos se diera a los demandantes una información precontractual adecuada con conocimiento y asunción de los riesgos asociados a tales inversiones (en tal sentido, STS de fecha 12/1/2015, número 769/2014). Al igual que no consta que de la concertación de tales operaciones se derivase unas consecuencias desfavorables para los intereses de los demandantes con antelación a la contratación del producto financiero litigioso que les pudiera poner en sobreaviso de los riesgos que entrañaba su suscripción.

De ahí que quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en los demandantes con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento. Conllevando ello al inacogimiento del motivo impugnatorio de inexistencia de vicio error en la contratación.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la entidad demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la entidad demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.