Sentencia CIVIL Nº 570/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1081/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1081/21

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 703/20

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 570

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª. MARÍA CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Granada a quince de julio de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1081/21, en los autos de juicio ordinario nº 703/20, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Arturo, representado por el Procurador D. Andrés Escribano del Bando y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Castillo Gómez; contra D. Baltasar, representado por el Procurador D. Javier Díaz Romero y defendido por el Letrado D. David Bravo Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerdaDESESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arturo contra D. Baltasar, en ejercicio de una acción de tutela judicial del derecho al honor e imagen con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de septiembre de 2021 y, formado rollo, por providencia de fecha 9 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2022, trasladándose posteriormente el señalamiento al día 14 de julio de 2022 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicialmente debemos reseñar, como se establece en la demanda, que el actor (Sr. Arturo)es médico y presidente de la asociación Justicia por la Sanidad, conocido popularmente como 'SPIRIMAN', destacando su activismo en defensa de la sanidad, y por oponerse al poder político y a los gestores de la sanidad en Andalucía, añadiendo por nuestra parte que, como se desprende del contenido de las actuaciones, su actividad, en el ámbito que el mismo destaca, lo realiza a través de videos que cuelga en redes sociales, contando con 330.000 seguidores en su canal de you tube, 120.000 en la red Twiter, y 1.900.000 en Facebook, siendo sus criticas ásperas y hostiles, incluyendo insultos, adquiriendo especial notoriedad a nivel nacional con ocasión de la emergencia sanitaria del virus del Covid 2019 (documento 16 de los contestación), siendo por ello identificado por el diario El País como uno de los rostros con más incidencia mediática respecto a tal situación.

Por su parte el demandado (Sr. Baltasar) es periodista, así como portavoz y vicepresidente de la Asociación de Consumidores y Usuarios FACUA.

Antes de la reproducción parcial de videos del demandante, realizadas por el demandado el 20 y el 21 de agosto de 2018, por este medio (videos de 15 y 18 de agosto de 2018), en un contexto donde parece estar en cuestión la credibilidad de los litigantes (' Desiderio, eso que, también miento') había citado el Sr. Arturo al demandado, atribuyéndole la intención de bloquearlo en una determinada red social.

En las publicaciones del demandado (Sr. Baltasar) de agosto de 2018 en la red social Twiter, se reproducían fragmentos de los videos anteriores del actor, incluyendo las menciones realizadas sobre él, insertando imágenes que desmentían las afirmaciones del demandante sobre un determinado partido político, incluyendo otras relativas a las consecuencias penales sufridas por un tercero que, según sostenía el Sr. Baltasar, había realizado denuncias falsas contra él, y ello en el contexto de respaldo a su opinión escrita sobre la obsesión del Sr. Arturo en su contra, desmintiendo su actuación de bloqueo.

El demandante estima que la publicación de los videos mencionados, en agosto de 2018, que se reiteraron en abril de 2020, al publicarse el primero también en Twiter por un tercero, incluyendo después el segundo el propio demandado, alcanzando mayor repercusión, atentan contra su propia imagen.

EL 7 de abril de 2.020, D. Baltasar, publica un tuit, donde sin incluir ninguna imagen del actor, reproduciendo comentarios en la misma red del demandante sobre el Covid 19, que critica, señala que 'Quizás me quedé corto cuando dije que estaba como una regadera'.Los comentarios realizados por el actor entre el 5 y el 11 de marzo, animaban a la gente a salir a la calle porque el coronavirus es un engaño, sosteniendo que lo de la cuarentena es morbo para justificar cierres y meter miedo porque 'el pueblo es subnormal', calificando el COVID de 'virus de pacotilla', que 'tan malo no es' y que deberíamos llamarlo 'pollanovirus', calificando de locura el cierre de los colegios.

El tuit de 7 de abril lo hizo el demandado después de que el actor fuese a la televisión diciendo que el coronavirus era 'lo nunca visto', que estábamos muriendo como chinches y que los profesionales de la salud 'hemos' -incluyéndose él mismo- visto el peligro desde el principio.

D. Baltasar el día 21 de abril de 2.020 realiza un tuit y una publicación en Facebook en el que inserta un video con fragmentos de intervenciones del actor, en el que incluye el siguiente texto:

'Mientras hace negocio vendiendo mascarillas, parece que a Arturo (@ DIRECCION000) parecen importarle bien poco las vidas que hay en juego. En otro alarde de bipolaridad, ahora insta a saltarse el confinamiento y dejarse contagiar. Y este tipo es médico'

En el video que publica el demandado incluye fragmentos dondeel actor animaba a sus, seguidores, a salir a la calle y desobedecer el confinamiento, enfrentándose a la Policía si era preciso, confrontando tal posición con las afirmaciones frontalmente opuestas del demandante realizadas antes en televisión, donde el actor incluso extrañaba que no se hubiera producido el cierre de fronteras.

En el texto de este comentario se afirma que el Sr. Arturo ' hace negocio vendiendo mascarillas', sosteniendo esta afirmación el video aportado como documento 61 de la contestación, donde el propio demandante señala que vende mascarillas a farmacias que cuestan 1,90, a2,10, y aunque luego matiza que ello ocurre porque los precios oscilan entre 1,85 y 2,10, parece evidente que vendiendo siempre al precio de oscilación más alto, cuando compra a precio más bajo (1,85) o al precio promedio (1,9) obtiene en principio una ganancia, sin actuar como mero punto de encuentro, como sostiene la apelación, no limitándose a intermediar sin comisión, facturando la venta con el 21% de IVA con repercusión en el precio para el comprador (farmacias).

Las afirmaciones y críticas realizadas por el demandado, con la inclusión de un video, poniendo de relieve las opiniones erráticas del Sr. Arturo,vienen precedidas de la atribución anterior de conductas al Sr. Baltasar por parte del actor en el año 2019, afirmando que había pegado a un padre en la puerta de un colegio, preguntando por la razón de tal actuación.

Considera el actor que las publicaciones de abril de 2021 vulneran sus derecho de honor e imagen.

El día 1 de mayo de 2020 el Sr. Baltasar realiza un tuit, con el siguiente texto 'Estas son las mascarillas Inuan KN95 que la asociación del médico y empresario Arturo (@ DIRECCION000) ha vendido a 1.400 farmacias de toda España. Más de 1 millón de euros en pedidos. La sanidad andaluza ha ordenado retirar las unidades del mismomodelo donadas a hospitales'.

En el tuit se incluía una captura de imagen de un video del Sr. Arturo donde aparecía con una mascarilla INUAN KN95, que es la misma que aparece en un tuit anterior del mismo actor, documento 43 de los de la contestación, donde destaca la llegada de las mascarillas que le han solicitado, incluyendo una foto de tales mascarillas en una caja.

Por el documento 58 de los de la contestación se observa, que la mascarilla INUAN KN95 es calificada como producto peligroso, sin que se cuestione que las autoridades sanitarias de la Junta de Andalucía ordenasen la retirada de la mascarilla INUAN KN95.

Por otra parte, documento 45 contestación, el mismo demandante se hace eco de la inmovilización de sus mascarillas, indicando la retirada de las donadas por él a centros hospitalarios. También lo hacen varios medios de comunicación, entre ellos algunos tan notorios como ABC o LA VANGUARDIA, sin constar desmentida tal información o la existencia de alguna excepción en relación con el modelo distribuido por el actor, sin existir ningún indicio sobre haberse proveído a las farmacias, antes de la retirada de las mascarillas KN95, con otro modelo distinto que aquel que reflejaba el actor iba a proveer a los solicitantes con tal identificación.

El actor ni siquiera ha justificado, contando fácilmente con medios a su disposición para hacerlo, que los pedidos a farmacias en el momento de la retirada de las mascarillas INUAN KN95, eran de modelos distintos a los donados a hospitales.

En cuanto a la inclusión en los mensajes de operación de venta, actuando en ella el demandante sin ser destinatario final, nos remitimos a lo expuesto antes respecto del mensaje de 21 de abril.

Los demás tuits del demandado de 1 de mayo insisten en la misma idea, insertando o no la imagen del primer mensaje, y otros, también del mismo día, no incluyen ni imágenes, ni comentarios o informaciones criticas o perjudiciales para el actor.

Entiende el demandante que se han vulnerado el 1 de mayo los mismos derechos fundamentales que el día 21 de abril.

SEGUNDO.-Derecho a la imagen.

Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen y la libertad de expresión e información no son derechos absolutos. Pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y concretamente, como en el supuesto que es objeto de este recurso, pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer.

Como recuerda la STS 551/2021 de 20 de julio

'4.- La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución , de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , FJ 5Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 12/11/1990 ( STC 171/1990)Libertad de información y derechos al honor, intimidad y la propia imagen., y 121/2002, de 20 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 20/05/2002 (STC 121/2002 )Libertad de información y derechos al honor, intimidad y la propia imagen., FJ 4).'

Como establece la jurisprudencia más reciente, STS 91/2017 de 15 de febrero, 697/2019, de 19 de diciembre, 551/2020 de 22 de octubre y 551/2021 de 20 de julio, la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no ampara la utilización de su imagen, accesible a través de la red social, ni autorización para hacer uso de ella, publicándola y divulgándola de una forma distinta, pues no constituye el ' consentimiento expreso'que exige la ley.

No estamos en el caso de la imagen de una persona en un acto público publicada previamente en Internet STS 476/2018, de 20 de julio.

Tampoco estamos en el caso de la STS 682/2020 15 de diciembre, intromisión ilegítima en la propia imagen, por la divulgación con fines exclusivamente publicitarios o comerciales sin conexión con ninguna información u opinión.

Para resolver la cuestión, debemos reseñar otros precedentes.

En primer lugar la STC 27/2020 de 24 de febrero de 2020, que tras recordar que: 'cuando el derecho a la propia imagen entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, particularmente las libertades de expresión e información [ art. 20.1 a) y d) CE] deberán ponderarse los diferentes intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección' ( SSTC 105/1990, de 6 de junio; 72/2007, FJ 5, y 156/2001, FJ 6), establece que: 'para indagar si en un caso concreto el derecho de información debe prevalecer será preciso y necesario constatar, con carácter previo, la relevancia pública de la información, ya sea por el carácter público de la persona a la que se refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada, y la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información'.

La STC 27/2020 indica que: 'La protección del derecho a la imagen cede, por tanto, en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública', señalando que cuando las imágenes'se refieren a la vida privada del titular del derecho fundamental y, por tanto, carentes del relevancia pública, el derecho a la propia imagen debe seguir gozando de la protección preponderante que le dispensa la Constitución española.'

En definitiva, como establece la STC27/2020 de 24 de febrero de 2020, 'el derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida para el público, es decir, relacionado con su cargo o profesión de notoriedad',

Esta Sentencia, al analizar el impacto de las redes sociales en los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen ( art. 18 CE), establece:

'el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta -como parece defender la demandante de amparo- que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de 'lugar público' del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE . Los particulares que se comunican a través de un entorno digital y que se benefician de las posibilidades que ofrece la Web 2.0 no pueden ver sacrificados por este solo hecho los derechos fundamentales cuya razón de ser última es la protección de la dignidad de la persona. Aunque los riesgos de intromisión hayan aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales, para ahuyentarlos debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y afirmar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen. Por consiguiente, reiteramos que, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla.'

Por tanto aquí lo relevante es sí debemos estimar justificado el uso de la propia imagen del actor por el demandado, por el interés público preponderante, teniendo en cuenta la relevancia pública de la información, por el carácter público de la persona a la que se refiere, y por los hechos en que esa persona se haya visto involucrada, tomando en cuenta la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información.

En este sentido tiene especial utilidad la doctrina de la STS 626/2021 27 de septiembre , que con cita de la STS 691/2019 establece:

'...que, 'partiendo de la autonomía del derecho a la propia imagen, el interés de una persona por evitar la difusión de su imagen solo debe ceder ante la existencia de un interés público prevalente o ante la presencia de circunstancias legitimadoras de la intromisión', y en este sentido, aunque principalmente en supuestos en que el derecho fundamental afectado era el derecho al honor, pero también aplicable en relación con el derecho a la propia imagen (p.ej. sentencias 209/2020, de 29 de mayo , 446/2017, de 13 de julio , 426/2017, de 6 de julio , 80/2017, de 13 de febrero , 378/2015, de 7 de julio , 518/2012, de 24 de julio , 898/2011, de 30 de noviembre , 471/2011, de 15 de junio , y 125/2011, de 25 de febrero ) la doctrina jurisprudencial también viene declarando que la concurrencia de un interés público prevalente en la opinión o información comunicadas -interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, que en el caso de la proyección pública de las personas afectadas por la información se reconoce por razones diversas como la actividad política, la profesión, la relación con un importante suceso, la trascendencia económica o la relación social, entre otras circunstancias- es presupuesto común para no revertir en el caso concreto la prevalencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información frente a los derechos de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución . También declara que otro presupuesto común para que el ejercicio de ambas libertades fundamentales pueda legitimar la intromisión es la proporcionalidad en la comunicación de las opiniones o noticias, pues ni la libertad de información ni la de expresión amparan la vejación o el insulto (en este sentido, p. ej., la sentencia 384/2020, de 1 de julio ). En cuanto al requisito de la veracidad, solo exigible cuando se trata del ejercicio de la libertad de información, la jurisprudencia puntualiza que cuando resulta afectada la imagen su relevancia es mínima o de menor transcendencia (p.ej. sentencias 518/2012 , y 471/2011 ), pues la veracidad es inmanente a la imagen divulgada salvo que se pruebe que ha sido manipulada ( sentencia 446/2017 , con cita de las sentencias 625/2012, de 24 de julio , 547/2011, de 20 de julio y 92/2011, de 25 de febrero ).'.

La STS 626/2021 , con cita de la del mismo Tribunal 217/2020 declara:

'Pero, como se dice en la misma la STC 27/2020 , la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona'.

Como establece la STS 626/2021 no cabe desvincular la imagen del contenido de la información, ya que como se dice en la STC 132/1995, de 11 de septiembre , 'englobada en la totalidad':

'[...] no es dudoso que participa de las mismas características [...] y que no puede ser objeto de juicio diferenciado del que en general merecen los datos puestos en conocimiento público por el medio de comunicación [...]: información referida a persona pública, en asunto de evidente interés general y veraz. Otra cosa sería tanto como afirmar que sólo la libertad de comunicar información por medio de palabras -escritas u oralmente vertidas- se encuentra constitucionalmente protegida, o al menos, que la libertad de información escrita posee un régimen distinto y privilegiado a la que se comunica por medio de la imagen gráfica. No es por ello procedente que demos a la publicación de la fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información, ni que reiteremos la razón de que, inscribiéndose en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de información, esta deba prevalecer, en el caso, también sobre el derecho a la propia imagen del recurrente [...]'.

Aquí se trata de dilucidar sí con la publicación de fragmentos de videos accesibles a través de las redes sociales del demandante, que contienen imágenes de él mismo, se produjo una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, como derecho autónomo, que como establece la STS 626/2021 no 'impedirá, en su caso, la apreciación de la vulneración de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad, o ambos derechos conjuntamente (FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 83/2002, de 22 de abril , FJ 4). '

En consecuencia, sin estimar otorgada autorización para la reproducción de su imagen por el actor, rechazando que pueda interpretarse que las redes y plataformas donde ubico sus videos deban ser consideradas lugares abiertos al público en el sentido del art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 , la cuestión debatida se reduce a ponderar si la reproducción no consentida de la imagen del actor en estos casos, como ya hemos dicho, está amparada en un interés público preponderante.

La respuesta a tal cuestión en nuestro caso debe ser positiva, debiendo respetar la posición prevalente de los derechos de información y expresión.

La reproducción de fragmentos de videos del actor, en los tuits de agosto de 2018 del demandado, surge en un contexto de cuestionamiento reciproco de la veracidad de sus respectivas afirmaciones e imputaciones, de interés público evidente cuando se trata de ponderar la credibilidad del actor, con millones de seguidores en sus distintas plataformas destacado por su activismo en materia sanitaria, frente al demandado, periodista, portavoz y vicepresidente de la Asociación de Consumidores y Usuarios FACUA, estando ante personas de relevancia pública, sin tratarse de hechos relativos a la esfera privada del demandante, resultando veraces los fragmentos de video empleados.

Esta misma situación concurre, incluso con mayor fuerza, en los fragmentos veraces de videos e imágenes del actor publicados en abril de 2020, en momentos de máxima incidencia por la alerta sanitaria derivada del virus Covid 2019, donde el demandado pone de relieve las recomendaciones y afirmaciones opuestas efectuadas en pocos días por el actor en relación con el virus, sosteniendo de este modo la crítica acida del texto que acompaña.

Es evidente el interés público del contraste de la posición del actor, en relación con el virus Covid 19, puesta de manifiesto por el demandado, periodista y portavoz de una asociación de consumidores, teniendo en cuenta la gran relevancia pública y trascendencia de las recomendaciones realizadas por el actor, médico, que además había adquirido especial notoriedad a nivel nacional con ocasión de la emergencia sanitaria del virus del Covid. Aquí conviene traer a colación las STS 344/2015, de 16 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2015 (rec. 46/2013 )Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia de la libertad de información y expresión frente al derecho al honor por la materia (protección y defensa de consumidores) y el destinatario (consumidor en general)., y 450/2017, de 13 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/07/2017 (rec. 3602/2016) Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia de la libertad de información y expresión frente al derecho al honor por la materia (protección y defensa de consumidores) y el destinatario (consumidor en general)., en las que el Tribunal Supremo al referirse al interés general, estableció en la primera de ellas: ''[l]a prevalencia del derecho de información y de expresión es en el caso examinado de una gran relevancia, no solo por el amplio colectivo al que va dirigida, los consumidores y usuarios, sino también por la materia a la que se refiere, la protección y defensa de estos' ( STS de 16 de octubre de 2012, rec. nº 1228/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/10/2012 (rec. 1228/2009 )Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia de la libertad de información y expresión frente al derecho al honor por la materia (protección y defensa de consumidores) y el destinatario (consumidor en general)l)''.

Situación similar concurre en relación con las publicaciones de 1 de mayo donde el demandado incluye fotogramas de videos del actor, donde aparece con una determinada mascarilla, que coincide con las INUAN KN95, que es la misma que aparece en un tuit anterior del mismo actor, documento 43 de los de la contestación, donde destaca la llegada de las mascarillas que le han solicitado, incluyendo una foto de tales mascarillas en una caja, sirviendo tal imagen para un texto del demandado donde se incluye información relativa a que la sanidad andaluza ha ordenado retirar las unidades del mismo modelo donadas a hospitales, como era cierto.

Es evidente en todos estos casos la conexión de las imágenes con la relevancia de la información y critica que se trataba de trasladar, todo ello en un ámbito de tanta relevancia como es la sanidad, y respecto a quien había adquirido notoriedad en tal ámbito, especialmente por sus publicaciones realizadas con soporte de imágenes, cuestionadas por el demandado, portavoz de una asociación de consumidores.

Por tanto, en definitiva debemos confirmar la sentencia apelada que no aprecia vulneración del derecho a la propia imagen del actor.

TERCERO.- Derecho al honor.

La libertad de información, reconocida en el art. 20.1.d) de la Constitución , ampara la actuación del periodista que proporciona información veraz sobre hechos de interés general o personas de relevancia pública.

La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución , de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , FJ 5Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 12/11/1990 ( STC 171/1990)Libertad de información y derechos al honor, intimidad y la propia imagen., y 121/2002, de 20 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 20/05/2002 (STC 121/2002 )Libertad de información y derechos al honor, intimidad y la propia imagen., FJ 4).

Desde el punto de vista del peso abstracto de los derechos fundamentales que entran en colisión, en su ponderación, debemos tomar en cuenta que el derecho a la información y de expresión son prevalentes respecto del derecho al honor.

La información sobre las recomendaciones del actor en materia sanitaria, o sobre su actuación como vendedor de mascarillas y por tanto como empresario, cuando a la vez cuestionaba la compra de material sanitario por las administraciones públicas o distribuidos por otros estamentos (cooperativa farmacéuticas etc), y sobre los defectos del material adquirido por el demandante, puestas de relieve por el demandado, periodista y portavoz de una asociación de consumidores, debe considerarse como de interés general a efectos de valorar la legitimidad del ejercicio del derecho a la libertad de información del demandado. Así concurre el primer requisito para estimar no vulnerado el derecho al honor del actor.

Otro requisito para que el ejercicio de la libertad de información sea legítimo y justifique la afectación del derecho al honor es que la información transmitida sea veraz. El concepto de 'veracidad' preciso para valorar si el ejercicio de la libertad de información fue legítimo no coincide con el de la 'verdad' de lo publicado o difundido. Cuando la Constitución exige que la información sea veraz, no está privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, sino estableciendo un deber de diligencia del informador, a quien se exige que lo que transmite como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias concurrentes.

Como recuerda la STS 551/2021 de 20 de julio :

'Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia o información de acuerdo con pautas profesionales, ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información con el transcurso del tiempo pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 y 29/2009 , FJ 5). Falta esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones.'

'De esta doctrina se colige que lo que mediante este requisito se está exigiendo al profesional de la información es 'una actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos que expone para no defraudar el derecho de todos a recibir una información veraz' ( SSTC 240/1992 , 28/1996 y 192/1999 ). Y como recuerda la reciente STS de 30 de septiembre de 2014, rec. nº 349/2012 , prescindiendo de la forma elegida para su comunicación y de inexactitudes no esenciales, la información se reputará veraz si se basó en fuentes objetivas y fiables, perfectamente identificadas y susceptibles de contraste, de modo que las conclusiones alcanzadas por el informador a partir de los datos contrastados que resulten de aquellas sean conclusiones a las que el lector o espectador medio hubiera llegado igualmente con los mismos datos. Por el contrario, se reputará no veraz la información que se apoye en conclusiones derivadas de meras especulaciones, en rumores sin fundamento, carentes de apoyo en datos objetivos extraídos de fuentes igualmente objetivas y fiables que estuvieran al alcance del informador. En esta línea, la STS de 3 de noviembre de 2014, rec. nº 2882/2012 , cita jurisprudencia constitucional según la cual únicamente 'cuando la fuente que proporciona la noticia reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud o identidad de la fuente, máxime si ésta puede mencionarse en la información misma' ( STC 178/1993 , FJ 5º), lo que implica que sí será necesario contrastar la noticia si la fuente del periodista no tiene esas características, debiendo el periodista atenerse 'a los datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables disponibles en el momento en que la noticia se produce, y sin que tales datos sean sustituidos por los personales y sesgados criterios del periodista que transmite la noticia' ( STC 154/1999 , FJ 7º).'

Como resulta del fundamento primero, sin resultar necesaria su reiteración, este requisito también se cumple respecto de las aseveraciones realizadas por el demandado en cuanto a la ventas de mascarillas por el actor, que como vimos resultan del modus operandi establecido por el mismo demandante, actuando como empresario en tal ámbito. También concurre respecto de la retirada por la sanidad andaluza de las mascarillas INUAN KN95, nuevamente por ser el mismo actor quien presentaba tales las mascarillas como las que le han solicitado, corroborando tal dato, no desmentido, numerosos medios de comunicación solventes y de prestigio.

Por último debemos considerar que la comunicación realizada, aunque en ella se empleen términos hirientes, no es ilegitima, descartando el propio recurso del demandante el empleo aquí de insultos, teniendo en cuenta la enorme transcendencia pública del tema sanitario en cuestión, la relevancia pública alcanzada por el actor, y la rotundidad de las recomendaciones sanitarias opuestas en poco tiempo del Sr. Arturo.

Cuando el demandado señala que el actor estaba 'como una regadera', lo hace cuando el actor pasa, en pocos días, durante el mes de marzo de 2020, de animar a la gente a salir a la calle, estimando que es una locura el cierre de los colegios, argumentando que el coronavirus 'tan malo no es', es un 'virus de pacotilla', llamándolo incluso 'pollanovirus', a ir después a la televisión y decir que el coronavirus es 'lo nunca visto', que estábamos muriendo 'como chinches' y que los profesionales de la salud hemos visto el peligro desde el principio, sorprendiéndose de no haberse cerrado las fronteras.

Cuando el demandado afirma que al actor 'parecen importarle bien poco las vidas que hay en juego. En otro alarde de bipolaridad, ahora insta a saltarse el confinamiento y dejarse contagiar. Y este tipo es médico', lo hace cuando en pleno confinamiento, y pese a las rotundas expresiones de su intervención televisiva anterior, pasa, un mes después, a recomendar a sus seguidores salir a la calle y desobedecer el confinamiento, enfrentándose a la policía si era preciso.

El empleo por el demandado de las expresiones anteriores, transmitiendo una idea muy crítica, corrosiva y mordaz sobre la falta de solidez y equilibrio del actor, en uso de la libertad de expresión, guarda sin duda relación con la noticia y la opinión crítica que se quiere transmitir, respecto de la falta de rigor y por tanto de seriedad de las recomendaciones sanitarias del actor en un tema tan delicado como era el de la conducta a seguir durante la pandemia del virus Covid 19, pasando en poco tiempo, con la vida de personas en juego, y con el mismo lenguaje rotundo y tremendista, a exponer una situación y la diametralmente opuesta, sin ninguna explicación sobre el cambio de posición respecto de la anterior que se obvia.

Por otra parte, al margen de la relevancia pública de la cuestión y de los intervinientes, justificando el empleo de expresiones hirientes, la prevalencia de la libertad de expresión se refuerza en este caso respecto del derecho de honor, cuando además las expresiones examinadas se producen en un contexto de contienda o conflicto ente los litigantes, tal y como expusimos en el fundamento primero.

Aquí no estamos tampoco ante un improcedente uso de la libertad de expresión, amparando de modo indebido la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla. No se imputan al actor 'hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente' ( STS 508/2016, de 20 de julio , 750/2016, de 22 de diciembre y 102/2019, de 18 de febrero ).

Como establece la STS 700/2021 de 14 de octubre :

'[(i)] La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20.1 a) CE , consiste en el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. Ostenta un campo de acción más amplio que la libertad de información ( sentencias del TS 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ) y comprende el derecho a la crítica, incluso agria y desabrida de la conducta ajena. Se distingue de la libertad de información en la circunstancia de que no abarca la comunicación de hechos veraces, sino la emisión de juicios, creencias y opiniones de carácter personal y subjetivo

En sentido abstracto y general, la prevalencia de la libertad de expresión tiene su justificación en la formación de una opinión pública y plural en un estado democrático. Ahora bien, descendiendo al ámbito de las concretas y específicas circunstancias concurrentes, no significa que dicha libertad pueda ser ejercitada ilimitadamente. A tales efectos confluyen dos elementos a valorar. Uno de ellos, el interés general que despierta la materia sobre la que versa la opinión emitida o el carácter público de la persona o personas contra la que se dirige la crítica. Y el segundo, la proporcionalidad de las palabras utilizadas, pues no están amparadas por tal derecho fundamental las expresiones indudablemente injuriosas o que incurran en el menosprecio personal, la vejación injustificada o el insulto ( sentencias del TC 58/2018Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 04/06/2018 ( STC 58/2018 )Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad. y 133/2018Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 13/12/2018 (STC 133/2018 ) Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., así como sentencias del TS 488/2017, de 11 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/09/2017 (rec. 3508/2016 )Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., 92/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 453/2017)Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., 338/2018, de 6 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/06/2018 (rec. 2503/2017)Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., 620/2018, de 8 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/11/2018 (rec. 1060/2017)Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., 429/2019, de 16 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/07/2019 (rec. 237/2018)Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad., 157/2020, de 6 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/03/2020 (rec. 1306/2018)Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Prevalencia en abstracto de la libertad de expresión sobre el derecho al honor. En concreto, hay que valorar el interés general y la proporcionalidad. y 297/2020, de 12 de junio)'

Las expresiones empleadas están llenas de acritud y son desconsideradas, pero ni son insulto ni se dirigen al mero menosprecio personal ni a la vejación injustificada, atendidas las circunstancias de contienda entre dos personajes públicos con relevante participación en la formación de la opinión en un tema de enorme relevancia para la salud pública, y donde, con amparo contextual, se trata de poner en entredicho la influyente recomendación del actor en los comportamientos socio- sanitarios de la comunidad, con incidencia en sus demás miembros y en la evolución de la pandemia.

No cabe apreciar que el empleo de las expresiones analizadas tengan su explicación en la gratuita y arbitraria descalificación del recurrente, en la destrucción de su crédito o reputación, sin razón alguna, solo por simple placer o puro interés morboso.

En términos similares a los establecidos en la STS 700/2021 de 14 de octubre , la critica es altamente descalificatoria, pero cuenta con base fáctica suficiente y se enmarca en un contexto de alarma social y debate público de trascendencia e interés para el público en general y para los consumidores en particular, previniendo y alertando respecto a ciertas recomendaciones sanitarias que son objeto de crítica y reprobación. 'En esta coyuntura es apropiado y conveniente reforzar la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho al honor, confiriendo a aquella una protección mayor y suficiente para excluir la ilegitimidad de la intromisión que cabría inferir de la utilización de las expresiones proferidas aisladamente consideradas o siendo otras las circunstancias'

Las razones que hemos expuesto al hilo de las circunstancias del caso nos llevan a considerar que la intromisión en el derecho al honor, respecto de las aseveraciones examinadas, estuvo justificada por el derecho de información y la libertad de expresión, al que, además de la prevalencia que le corresponde en abstracto sobre el derecho al honor, también hay que atribuir la prevalencia en concreto que resulta de la valoración de las circunstancias concurrentes examinadas

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La norma, como recuerda la STS 15/2018 de 12 de enero , 'ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LECLegislación citadaLEC art. 394.1 para la primera instancia y art. 398.1 LECLegislación citadaLEC art. 398.1 para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso.'

Al margen de la mera consideración por parte del recurrente, sobre la existencia de intromisión injustificada en el derecho de imagen del Sr. Arturo sin su consentimiento, y el 'carácter subjetivo del juicio ponderativo', en nada más se sostiene la concurrencia de circunstancias relevantes excepcionales que han de razonarse para la no aplicación de la regla del vencimiento objetivo en materia de costas, y dado que, pese a que no consideremos aplicable al caso la doctrina de la STS 476/2018, de 20 de julio , era ya conocida la doctrina de la STC 27/2020 de 24 de febrero de 2020 , al tiempo de interposición de la demanda, así como la STS 691/2019 , y la doctrina anterior en las que ellas se basan, no apreciando vulneración del derecho a la propia imagen del actor por los motivos reseñados en el fundamento jurídico segundo de esta Resolución, no basados en una mero juicio ponderativo de carácter subjetivo, teniendo en cuenta doctrina que ya resultaba aplicable a la fecha de interposición de la demanda, no estimamos procedente dejar sin efecto en materia de costas la regla general de aplicación del principio de vencimiento objetivo.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Arturo, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 1 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Granada en los autos 703/20 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'