Sentencia CIVIL Nº 570/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 988/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00570/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICC

N.I.G.47186 42 1 2021 0012336

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000988 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003273 /2021

Recurrente: BANKINTER, S.A.

Procurador: OSCAR JUAN ABRIL VEGA

Abogado: PATRICIA GUALDE CAPO

Recurrido: Teodulfo, Claudia

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, HELENA PASCUAL RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos. Magistrados

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FERNANDO QUINTANA LOPEZ-Ponente

En VALLADOLID, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós

Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 3273/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 988/2022, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR JUAN ABRIL VEGA, asistido por la Abogada Dª. PATRICIA GUALDE CAPO, y como parte apelada, Teodulfo, Claudia ,representados por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por la Abogada Dª. HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO QUINTANA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16.03.22, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 3273/2021 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: Que, ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. David Vaquero Gallego, en nombre y representación de D. Teodulfo y Dª Claudia, contra la

entidad BANKINTER S.A, representada por el Procurador D. Oscar Abril Vega:

1- Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 16 de marzo de 2005 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa), de manera que la cantidad adeudada en el préstamo suscrito es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros y resultante de disminuir al importe prestado, 227.540€ la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, e intereses sobre un préstamo referenciado a Euribor más el diferencial pactado, entendiendo que el préstamo lo fue de 227.540€,destinando el exceso del pagorealizado por la actora, tras el recalculo efectuado, a la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes y devolución de las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula multidivisa.

Las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el EURIBOR más el diferencial pactado, tal y como se viene aplicando en la actualidad.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte BANKINTER, S.A., habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26.09.22, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia de fecha 16 de marzo de 2022, y por la que estimando íntegramente la demanda formulada contra esta por Don Teodulfo y doña Claudia, declara la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 16 de marzo de 2005, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, con las consecuencias expuestas en tal resolución y con imposición de costas a la parte demandada.

La recurrente cuestiona los pronunciamientos relativos a la nulidad de las cláusulas multidivisa articulando los siguientes motivos:

En primer lugar se alega que las cláusulas cuya nulidad se ha instado de contrario han sido negociadas individualmente con la parte prestataria y en todo caso se ha superado el control de transparencia material.

En segundo lugar imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa pues quedan fuera del control de abusividad ex art. 1.2 de la Directiva 93/13, y aunque lo fuera no provocan desequilibrio en el momento de la contratación.

Y en tercer lugar indebida desestimación de la prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución en relación con el retraso desleal.

Los demandantes se oponen al recurso rechazando todos y cada uno de los motivos alegados de adverso.

SEGUNDO.-Planteados en estos términos el recurso, comenzando por las cuestiones de naturaleza procesal se aduce en primer lugar por la entidad apelante que la acción de nulidad ha sido ejercitada con retraso desleal, al haber transcurrido muchos años desde que se concertó el contrato de préstamo. Entendemos que no cabe apreciar en este caso retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de las mismas, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal conocimiento y no solo el tiempo que haya transcurrido desde la suscripción del contrato y la aplicación del clausulado que se cuestiona es elemento determinante a la hora de concluir la inexistencia de mala fe o retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Sobre el motivo del recurso atinente a la prescripción de las acciones ejercitadas, hemos de reproducir el criterio expresado en diversas sentencia dictadas por esta Sala en relación con esta cuestión, entre ellas la sentencia de 12 de mayo de 2022 que señala que 'las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas ' que se tendrán por no puestas ', no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes'

TERCERO.-Siguiendo con los motivos de recurso, se afirma por la entidad apelante que el clausulado multidivisa no reúne el carácter de condición general de contratación pues las cuestiones relativas a la cuantía del contrato, la divisa de endeudamiento inicial, las cuotas de amortización, comisiones y tipos de interés han sido escogidas por la parte prestataria en función de sus intereses.

Al respecto, como hemos expresado en múltiples sentencias referidas a contratos de préstamo similares al presente, entre ellas la de 26 de febrero de 2018, conviene recordar que las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Por otra parte el hecho de que ciertas cláusulas del contrato (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) hayan sido negociadas individualmente no obsta para que ostenten el carácter de condición general. En relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubieran seleccionado por los consumidores la cuantía del préstamo, los plazos de devolución o escogido la divisa conforme a la información ofrecida, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera al prestatario la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Por otra parte, el hecho de que como se alega por la recurrente fueran los prestatarios quienes acudiesen al Banco interesándose por la concertación de un préstamo de este tipo, extremo que no reconocen los actores en el interrogatorio, nada puede hacer presumir sobre que el clausulado en cuestión hubiere sido objeto de negociación.

En todo caso la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, sin que a tales efectos sea suficiente la mención genérica recogida en la escritura pública, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada y que se pone de manifiesto en la gran cantidad de contratos de este tipo que han sido sometidos a enjuiciamiento por este Tribunal.

Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente. Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

CUARTO.-Afirmada por tanto la consideración de condición general de la contratación de los préstamos multidivisa objeto de estas actuaciones, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia material y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por la juzgadora.

Como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con aquella -prestatarios- y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

En este caso el banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra. A los demandantes consumidores no cabe suponerles especiales conocimientos bancarios o financieros ni tampoco que tuvieran experiencia previa en este tipo de productos u otros similares, apreciación que no desvirtúa el hecho de que don Teodulfo fuera piloto de líneas aéreas o Doña Claudia estuviera vinculada a una empresa familiar dedicada al transporte pues estas circunstancias no implican por sí mismas que tuviera conocimientos suficientes sobre un producto bancario tan complejo como es un préstamo en la modalidad u opción multidivisa.

La propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de algún folleto informativo, tampoco una oferta vinculante con la antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22 de julio de B. España; tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia ( Libor/Euribor) ni que hubieran sido advertidos del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros ni información correcta sobre el TAE.; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información precontractual a efectos de la transparencia real.

QUINTO.- Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente les hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones de los demandantes en el acto de la vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada, así como tampoco de las declaraciones como testigo de la empleada de la entidad, que ni siquiera recuerda haber comercializado el producto, máxime cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada a los actores y el contenido de esta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquellos, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo a que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados, y no tanto de las declaraciones de los demandantes ni del empleado que formalizó el contrato.

SEXTO.- Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, se afirma por la recurrente que las cláusulas objeto de litigio quedan excluidas del control de abusividad, ex artículo 1.2 de la Directiva 93/13; y que aunque el control de abusividad resultase aplicable, no concurren los requisitos exigidos por la propia Directiva para estimar la nulidad por abusividad del clausulado, que al margen del defecto de transparencia sería que produzcan un desequilibrio jurídico importante.

Sobre la imposibilidad de control de las cláusulas cuestionadas, como dijimos en la Sentencia de 17 de marzo de 2020 sobre tal cuestión interesa reproducir la doctrina jurisprudencial contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021, dictada en relación a un préstamo similar al que ahora nos ocupa concertado en su día con Barclays Bank. Expresa dicha sentencia textualmente que:

'1.- Caixabank, sucesora de Barclays, ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE . Según la recurrida, esta argumentación fue rechazada por la Audiencia Provincial. Pese a estar en disconformidad con este posicionamiento de la Audiencia Provincial, la falta de gravamen (la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda) le impidió recurrir en casación y por ello realiza las alegaciones al contestar el recurso, que este tribunal debe examinar.

2.- Rechazamos la tesis de Caixabank, al igual que ya hicimos, con cita de sentencias anteriores, en las recientes sentencias 99/2021, de 23 de febrero , y 188/2021, de 31 de marzo, en que Caixabank hizo estas alegaciones al aportar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania para apoyar su tesis.

3.- Como dijimos en esas sentencias, tal cuestión ya había sido planteada por Caixabank en recursos anteriores a la publicación de esa sentencia del TJUE, y había sido rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE 'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania , invocada por Caixabank, declara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio'. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.

4.- En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , habíamos declarado sobre esta cuestión:

'7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc , en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

' Este precepto dispone:

'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

' La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .

' 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato'.

5.- Y en esa misma sentencia, justificábamos cómo la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:

'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias'.

6.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la 'moneda funcional' del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de similares características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:

'23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional'. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

' 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

' La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

' La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

' Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [.

' 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)'.

7.- Por tanto, la Audiencia Provincial, al no acoger esta argumentación de Caixabank, actuó correctamente, pues la interpretación del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE que hace la recurrida no es conforme con la jurisprudencia del TJUE y de esta propia sala'.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial procede por tanto rechazar también este motivo del recurso.

Sobre la valoración de la abusividad y el desequilibrio que produjo la contratación, hemos de insistir en que no se trata de que los prestatarios no conocieran que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas.

Abundando en relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha de fecha 16 de marzo de 2022, y dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 3273/2021 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.