Sentencia Civil Nº 571/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 905/2004 de 10 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 571

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª BIS

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D.JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª. JUANA CRIADO GAMEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 905/2004

JUICIO Nº 685/2003

En la Ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil cinco.

Visto, por la Sección 5ª Bis de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. VELLIBRE VARGAS, VICENTE. Es parte recurrida GENERAL ELEVADORES XXI SL que está representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Creado este órgano judicial como medida de apoyo y refuerzo por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 30 de noviembre de 2.004 y formado por los Iltmos. Sres. del margen, a los que les ha sido turnado el presente juicio para su resolución de entre los seguidos por el trámite de la Ley 1/2000 que penden en esta Sala, conforme al proveído que antecede a esta resolución definitiva.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2003, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo integramente la demanda interpeusta por el Procurador Don Féliz Garcia Agúera, en nombre y representación de la entidd GENERAL XXI ELEADORES SL, contra la DIRECCION000, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la reseñada actora la suma de mil tresdientos setenta y nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (1.379,64 euros), con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de junio de 2005quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGUÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Entidad General XXI Elevadores, Sociedad Limitada frente a la DIRECCION000, condenando a la misma al abono de 1.379,64 euros, pronunciamiento contra el que se alza en apelación la demandada, alegando la nulidad de la cláusula penal por resolución anticipada dado su carácter abusivo y la ausencia de negociación y aceptación expresa; en segundo lugar, por no acreditarse el daño o perjuicio irrogado y, finalmente, insiste en la necesidad de tener en cuenta los efectos de la falta de entrega, en su día, del documento de revocación, extremo no acogido por el Juzgador de instancia. La parte demandante se opone al recurso interpuesto por considerar la Sentencia dictada ajustada a derecho.

SEGUNDO: Analizando el primero de los motivos de impugnación; esto es, la posible nulidad de la cláusula de penalización por no haber sido negociada de forma libre, lo que lleva a la apelante a calificarla como abusiva, debe indicarse que el artículo 10.1.a) de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, que desarrolla el artículo 51 de la Constitución Española, indica que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o ventas de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las entidades o empresas de ellos dependientes, deberán cumplir, entre otros, el requisito de ,concreción" y ,sencillez" en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, añadiéndose en su apartado c).4ª como serán contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones la ,cláusulas abusivas", entendiéndose por tales, a los efectos de esta ley, conforme a lo previsto en el artículo 10.2, ,el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate". No obstante estas consideraciones, ello no significa que por el mero hecho de que un contrato sea de adhesión o preconfigurado unilateralmente por una sola de las partes, la que tiene una posición predominante en el mercado, implique automáticamente que su clausurado sea abusivo y que produzca la nulidad de pleno derecho del mismo, por cuanto que lo esencial a los efectos de la pertinente calificación del mismo es que analice si en él se rompe el justo equilibrio de las partes, habida cuenta de que la impresión de su clausulado general puede perfectamente venir justificado por razones estrictamente objetivas, teniendo en cuenta la defensa de la parte más débil y el respeto al principio ,pacta sunt servanda" y de libertad contractual recogido en el artículo 1.255 del Código Civil, y en el presente supuesto la penalización responde a la necesidad de paliar los perjuicios que una resolución anticipada del contrato pueda irrogar a quien despliega una serie de medios técnicos y profesionales necesarios para éste tipo de actividades especializadas, siendo lo cierto que la demandada y hoy apelante pudo negociar el modelo de contrato que deseaba concertar , compartiendo ésta Sala plenamente los acertados razonamientos contenidos en la resolución impugnada sobre la licitud de dicha cláusula, doctrina hoy en día pacífica en las Audiencias Provinciales, en contra de lo alegado por la apelante, debiendo recordarse que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992-, no por ello debe desconocerse que el juzgador de instancia ante el que se practicaran las pruebas propuestas por las partes litigantes cuenta con mayores elementos de juicio que la Sala al cumplir con el requisito de la inmediación, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por el mismo sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces y Tribunales enjuiciadores por el suyo propio, debiendo prevalecer el de éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.994 y 3 y 20 de julio de 1.995-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diversos testimonios prestados por testigos y peritos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 376 y 348, respectivamente, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial como la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial.

TERCERO: Analizando el segundo motivo de impugnación, es cuestión que ya ha sido resuelta por ésta misma Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2.004, en la que se reconoce el derecho de la entidad actora a la percepción de una cantidad en concepto de daños y perjuicios calculados a través de la referida cláusula penal. Ahora bien dicha cantidad no representa, evidentemente, una contraprestación por servicios realizados por la entidad actora ni la indemnización de unos perjuicios efectivamente causados, -al menos, en el valor de tal indemnización-, sino que, sencillamente, estamos ante una sanción prevista en el contrato a modo de cláusula penal por la resolución unilateral del contrato por la demandada, evaluándose unilateralmente de antemano los perjuicios vinculados a tal resolución pero no necesariamente producidos. Teniendo en cuenta tales circunstancias pero apreciando que existe un beneficio industrial que la empresa actora habría podido obtener en el plazo no respetado, ha de concluirse que la pretensión de percibir 1.379,64 euros en tal concepto es desproporcionada ya que no debe olvidarse que la entidad actora no va a prestar ya ningún servicio de mantenimiento y conservación de ascensores en virtud de dicho contrato. Por ello, siguiendo la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales (Alicante de 5 de septiembre de 2.002, que reduce la indemnización en un 60%; Córdoba de 6 de marzo de 2.002 y Málaga de 16 de enero de 2.000 que reduce la indemnización a una tercera parte), se está en el caso de moderar dicha indemnización en virtud de lo establecido en el artículo 1.154 del Código Civil, observando que la propia parte actora califica el pacto como cláusula penal, reduciendo su importe en un 50% de forma equitativa por lo que, estimando parcialmente el recurso, se reduce la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada apelada a 689,82 euros.

CUARTO: Finalmente, respecto de la alegación sobre las posibles consecuencias de la falta de entrega del documento de revocación, resulta cuanto menos sorprendente por su extemporaneidad, ya que el contrato se ha mantenido vigente durante casi diez años sin objeción alguna al respecto,debiendo traerse a colación la doctrina de los actos propios, que según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1.997 indica, recogiendo la orientación de la Sentencia de 7 febrero 1995, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio..."; en la Sentencia de 30 de mayo de 1.995 se hace referencia a que "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la Sentencia de 30 de octubre de 1.995, que recoge la reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 5 octubre de 1.987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1.988; 10 de mayo y 15 de junio de 1.989; 18 de enero de 1.990; 5 de marzo de 1.991; 4 de junio y 30 de diciembre de 1.992; y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1.993, entre otras) de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Dicha doctrina es plenamente aplicable al presente supuesto, ya que en ningún momento denunció la hoy apelante ese posible vicio de nulidad, por lo que no puede pretender acogerse al mismo para amparar su incumplimiento contractual.

QUINTO: En definitiva, procede estimar parcialmente el segundo motivo de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia, reduciendo la indemnización a favor de la demandante a la suma de 689,82 euros, desestimando el resto de los motivos esgrimidos.

SEXTO: En materia de costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a ninguna de las partes litigantes de forma que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Alvarez-Claro Morazo, en nombre y representación de la DIRECCION000, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Marbella, en autos de Juicio Verbal 685/03, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, y en su lugar,. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Félix García Agüera, en nombre y representación de la Entidad General XXI Elevadores, Sociedad Limitada frente a la DIRECCION000, debemos condenar y condenamos a dicha demandada al abono de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (689,82 euros) en concepto de penalidad por perjuicios irrogados a la demandante, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia ni por las del presente recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.