Sentencia Civil Nº 571/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 440/2006 de 26 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00571/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 440/06

Asunto: ORDINARIO 407/02

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.571

En Pontevedra a veintiséis de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 407/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marin, a los que ha correspondido el Rollo núm. 440/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Valentina , DÑA Francisca , DÑA María Virtudes Y DÑA Magdalena , representado por el procurador D. FRANCISCO J. ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. TOMAS SANTIAGO FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: SOCIEDAD MERCANTIL VEGO SUPERMERCADO SA, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ CARRACEDO; DIRECCION000 MARIN, representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ FERNÁNDEZ; D. Alvaro representado por el procurador D. JOSE DOMINGUEZ LINO y asistido del letrado D. LUISA DIAZ REVILLA; DIRECCION001 MARIN, representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido del letrado D. JAVIER GAMERO ESQUIVEL; DIRECCION002 MARIN representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ VILLAVERDE; DÑA Rocío , DÑA Estíbaliz , no personados en esta alzada, sobre nulidad de acuerdos de comunidad de propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marin, con fecha 8 febrero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Valentina ; Francisca ; María Virtudes y Magdalena frente a DIRECCION000 Marín; Alvaro ; Rocío ; Estíbaliz y DIRECCION001 y DIRECCION002 de Marín y en consecuencia:

Declaro la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de la DIRECCION000 adoptado el día 20 de marzo de 2002 por omisión de la citación de las actoras.

Desestimar los motivos de oposición sustantivos al acuerdo de la DIRECCION000 por ser estos inocuos a la propia comunidad.

Desestimar la pretensión de derribo de lo construido en los edificios de que son titulares las DIRECCION001 y DIRECCION002 de Marín.

Se condena a las actoras a abonar las costas causadas a las DIRECCION001 y DIRECCION002 . El resto de los intervinientes correrá con el abono de sus respectivas costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Valentina , Dª Francisca , Dª María Virtudes y Dª Magdalena , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las demandantes, propietarias de locales comerciales situados en la planta baja del inmueble DIRECCION000 , de la localidad de Marín, tras sucesivas ampliaciones del inicial escrito de demanda, tanto de carácter objetivo como subjetivo, y como consecuencia de la aprobación de un Acuerdo por la Junta de Propietarios del edificio, en reunión extraordinaria celebrada el día 20-3-2002, consistente sustancialmente en la autorización de la obra a realizar por la empresa de supermercados "Vego" en la galería que comunica las calles CALLE001 y CALLE000 , y que se encuentra asentada en la planta baja de los inmuebles colindantes, DIRECCION000 , núm. DIRECCION003 de la CALLE000 ( DIRECCION002 ") y núm. NUM000 de la CALLE000 ( DIRECCION002 "), con cesión (a modo de servidumbre) del uso exclusivo del pasillo interior de la galería a don Alvaro , esposa e hijos, propietarios de varios locales comerciales interiores para formar materialmente un solo local corrido, con asimismo autorización para poder cerrar dicho pasillo, se han venido a formular sendas pretensiones, una primera tendente a que se declare la nulidad del referido Acuerdo, tanto por defectos formales en su adopción, al haber sido adoptado sin el criterio de la unanimidad legalmente exigido y sin la citación y convocatoria a la Junta de las accionantes, como por defectos de fondo, al ser contrario a la ley y a los estatutos, afectar gravemente a los intereses de la comunidad en beneficio de un propietario y perjudicar gravemente a los propietarios de los locales comerciales sitos en el bajo del edificio, y una segunda, como consecuencia de la declaración de nulidad del precedente Acuerdo, relativa a la declaración de la obligación de las partes demandadas de proceder a la demolición de las obras realizadas en el inmueble litigioso y a reponerlo en la misma situación a la existente con anterioridad a la aprobación del Acuerdo. Siendo finalmente dirigida la demanda contra las Comunidades de Propietarios de los inmuebles afectados, esto es, DIRECCION000 , edificio núm. DIRECCION003 de la CALLE000 ( DIRECCION002 ") y edificio núm. NUM000 de la CALLE000 (" DIRECCION001 "), don Alvaro , su esposa doña Rocío , y la hija Estíbaliz (en cuanto propietarios de los locales comerciales objeto de agrupación y cesionarios del pasillo) y la entidad mercantil "Vigo Supermercados SA" (en cuanto empresa ocupante de los locales comerciales unidos a los que se anexiona el pasillo).

La sentencia de instancia, de fecha 8 de Febrero de 2006 , dictada tras el pronunciamiento por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de la sentencia de fecha 17-3-2005 (en el rollo de apelación núm. 231/2004 derivado del mismo procedimiento) que vino entonces a estimar la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario y acordó reponer las actuaciones al momento de la audiencia previa a fin de la subsanación del defecto mediante el emplazamiento de Comunidades de DIRECCION001 " y " DIRECCION002 " y de la sociedad mercantil "Vego Supermercados SA", resuelve la estimación en parte de la demanda, en el siguiente sentido: 1) de declarar la nulidad del Acuerdo de la DIRECCION000 , adoptado el día 20-3-2002, por omisión de la citación de las actoras; 2) de desestimar los motivos de oposición sustantivos al Acuerdo de la DIRECCION000 , por ser éstos inocuos a la propia Comunidad; 3) de desestimar la pretensión de derribo de lo construido en los edificios de que son titulares las DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ", de Marín; y 4) de condenar a las actoras a abonar las costas procesales causadas a las DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ", sin hacer especial imposición de las costas generadas por el resto de los intervinientes en el proceso.

SEGUNDO.- Frente a la resolución de instancia recurren en apelación las demandantes al objeto de que sea apreciada la excepción de cosa juzgada respecto de la primera de sus pretensiones, a saber, la de declaración de nulidad de Acuerdo adoptado por la DIRECCION000 , en la reunión extraordinaria celebrada el día 20-3-2002, a que anteriormente se ha hecho mención, en razón a haber sido ya estimada dicha pretensión en la primera sentencia de instancia recaída en el presente proceso, de fecha 25-6-2004, pronunciamiento éste que fué consentido por las partes dado que tan sólo fue recurrido en apelación el pronunciamiento relativo a la segunda de las pretensiones de la demanda, de solicitud de demolición de las obras realizadas, de tal forma que la decisión de la Audiencia Provincial en la resolución del recurso de apelación (sentencia de fecha 17-3-2005), de reponer las actuaciones al momento de la audiencia previa para la completa integración de la litis, al apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, hay que entenderla sólo respecto de la segunda de las pretensiones de la parte actora en atención a la firmeza del pronunciamiento de la sentencia de instancia concerniente a la primera de las pretensiones de la demanda que no fué objeto de recurso. Subsidiariamente a tal pretensión en la alzada, de no tener la misma acogida, las demandantes- recurrentes solicitan la imposición de las costas de primera instancia, respecto de dicha pretensión de nulidad del Acuerdo, estimada también en la sentencia de instancia de fecha 8-2-2006 , a la demandada DIRECCION000 . Asimismo, los demandantes recurren la desestimación de la segunda de las pretensiones de su demanda, de demolición de lo construido, con base en la argumentación de que el corredor de la galería que comunica las CALLE001 y CALLE000 junto con sus pasillos interiores constituye un elemento común a las tres Comunidades de Propietarios, de tal forma que el cierre de los pasillos interiores de la galería afecta directamente al uso y disfrute que, sobre los mismos, tienen dichas Comunidades de Propietarios, como lo evidencia el dato de que la autorización para la cesión del uso exclusivo del pasillo interior así como su cierre se haya requerido de las tres Comunidades de Propietarios, otorgándola cada una, a mayores, de forma condicionada a su ratificación por las demás, de modo que la declaración de nulidad del Acuerdo adoptado por la DIRECCION000 ocasiona la pérdida de validez de los Acuerdos de concesión de la autorización aprobados por el resto de Comunidades de Propietarios, haciendo procedente la petición de los recurrentes de demolición de las obras realizadas sin autorización legalmente válida.

Por su parte, la demandada entidad mercantil "Vego Supermercados SA" formula impugnación a la resolución apelada, al objeto de que las costas procesales de primera instancia causadas a la impugnante con relación a la acción de demolición de la obra construida sean impuestas a las demandantes.

TERCERO.- Entrando en el análisis de los motivos impugnatorios aducidos por las demandantes en su escrito de interposición de recurso de apelación, en relación a la invocación de la excepción de cosa juzgada, no ha lugar a su estimación.

La sentencia de apelación, de fecha 17-3-2005 , que, en razón de apreciar la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, acuerda reponer las actuaciones al momento de la audiencia previa a fin de que sea subsanado dicho defecto procesal a través del emplazamiento de las DIRECCION001 " y " DIRECCION002 " y de la entidad mercantil "Vego Supermercados SA", viene a dejar sin efecto todas las actuaciones procedimentales desplegadas entre el acto de audiencia previa, adonde se reponen los autos para que sea correctamente constituida la relación jurídico- procesal, y la sentencia de apelación, con la única salvedad de conservación de los actos de prueba realizados a los que la reposición de actuaciones no afecte (cuál de manera expresa se hace constar en la resolución de apelación), lo que determina la total, que no meramente parcial, ineficacia de la sentencia de instancia, de fecha 25-6-2004.

Por lo demás, dicha consecuencia resulta de todo punto coherente y necesaria, en orden a no acarrear indefensión a los demandados que debieron ser integrados en la litis, a tenor del planteamiento de las demandantes de subordinación de la segunda de sus pretensiones a la primera, que obligaba a dar a aquéllos la ocasión u oportunidad de ser oídos sobre ambas cuestiones.

Rechazado el pedimento de apreciación de la excepción de cosa juzgada, la petición subsidiaria tampoco puede ser estimada, puesto que su acogimiento se basa en la estimación de la nulidad del Acuerdo de la DIRECCION000 , de fecha 20-3-2002, siendo así que no fué esa la única pretensión ejercitada contra dicha Comunidad de Propietarios demandada, cuál cabe desprender del suplico del escrito de ampliación de la demanda (obrante a los folios 98 y ss de los autos), en el que también se solicita frente a la misma la obligación de proceder a la demolición de las obras realizadas, desestimada en la instancia y pendiente de resolver en esta alzada, cuya decisión se anticipa será confirmatoria de la adoptada en la sentencia apelada; con lo cual, al ser parcial la estimación de las pretensiones de la demanda contra dicha Comunidad de Propietarios demandada, resulta de aplicación el apartado 2 del art. 394 de la LEC.

CUARTO.- En relación al recurso formulado por la desestimación de la segunda de las pretensiones de la demanda, tendente a obtener la demolición de las obras realizadas conforme a lo autorizado en el Acuerdo comunitario, de la prueba practicada en los autos, fundamentalmente documental y pericial, cabe tener por acreditados los siguientes extremos: 1) la existencia de una galería que sirve de comunicación entre las CALLE001 y CALLE000 y que permite el acceso a los locales comerciales interiores sitos en la planta baja de los inmuebles de las tres Comunidades de Propietarios demandadas ( DIRECCION000 , CALLE000 núm. DIRECCION003 y CALLE000 núm. NUM000 ), perteneciendo a la primera de las Comunidades de Propietarios, como elemento común, la zona de esa galería que discurre sobre el solar en que se asienta el mentado edificio, y no el tramo que atraviesa otras fincas pertenecientes a distintas Comunidades de Propietarios. Así cabe desprender del contenido de la escritura pública de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal de edificio futuro, de fecha 3-6-1983 (referente al DIRECCION000 ), en cuyo apartado relativo al "régimen jurídico", norma estatutaria A) se establece como facultad del propietario del local ubicado en la planta baja el poder "comunicar dicho bajo con las dependencias de edificios contiguos, formando galerías o correderas que comuniquen dos o más viales, y dividiendo el resto de la planta en nuevos departamentos (con entrada por el exterior o por las galerías)..." así como del contenido de la escritura pública de declaración de obra terminada y ampliación de Estatutos del régimen de propiedad horizontal, de fecha 4-1-1985 (también referente al DIRECCION000 ), en cuya norma estatutaria G) se establece que "La planta baja está cruzada por un corredor, que servirá para comunicar la CALLE000 con la CALLE001 , cruzando no solo el bajo de este edificio, sino también la planta baja de los edificios contiguos; dicho corredor servirá, por tanto, no solo de acceso a las viviendas (cuyo portal tiene su entrada por el corredor), sino también para paso a los locales ubicados en las plantas bajas de los edificios citados (comunicados entre sí, sin solución de continuidad, por el corredor)", diferenciando significativamente, a la hora de regular los gastos, aquellos derivados del uso y limpieza así como los de luz del tramo del corredor que se corresponde a la planta baja del edificio en cuestión de los relativos a los otros tramos del corredor. Guardando consonancia lo expuesto con lo indicado en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Luis Alberto , en el sentido de que "Durante la ejecución de las obras de los tres edificios se debió acordar entre sus promotores la creación de un corredor, que atravesando la planta baja de los tres edificios, pudiera comunicar las CALLE000 y CALLE001 ", y que "A partir de este corredor, cada promotor segregó los locales iniciales de planta baja contemplados en el proyecto de obras correspondiente, consiguiendo así un mayor número de ellos para su venta posterior"; división que, en cuanto a la planta baja del DIRECCION000 , se formalizó, del modo allí señalado, en escritura pública de fecha 13-5-1985 (obrante a los folios 69 y ss de los autos); y 2) Que el corredor principal de la galería que sirve para comunicar las CALLE001 y CALLE000 es distinto del pasillo interior en forma de "U". que surgió como consecuencia de la división de la planta baja de los inmuebles de las diferentes Comunidades de Propietarios, estado ubicado precisamente el tramo de pasillo interior sobre el que se concede el uso exclusivo a favor del demandado Alvaro y familia, (mitad de la "U", parte derecha, según plano) al igual que los locales comerciales agrupados cuya anexión junto con el pasillo y cierre del mismo se autoriza para formar materialmente un solo local corrido, en la planta baja correspondiente a los CALLE000 núm. DIRECCION003 (" DIRECCION001 ") y CALLE000 núm. NUM000 (" DIRECCION001 "), cual resulta del contenido del informe pericial del arquitecto técnico Don. Luis Alberto y es de apreciar gráficamente en el plano del informe obrante al folio 217 de los autos.

No es admisible, por lo tanto, la consideración de dicho tramo de pasillo interior anexionado como zona o elemento común del DIRECCION000 ; sin que ni tan siquiera se haya acreditado un mero uso fáctico del mismo por parte de los demandantes, propietarias de locales comerciales ubicados en la planta baja del citado inmueble lindantes y/o con entrada a través del tramo de pasillo interior (mitad de la "U", parte izquierda según plano), dada la falta de explotación de los locales comerciales con acceso a través de dicho tramo de pasillo, cual evidencia el hecho de que no hayan sido todavía objeto de acondicionamiento, así como la existencia de sendas verjas de cierre en las dos bocas de entrada al pasillo interior en su colindancia con el corredor principal de la galería, sufragadas, respectivamente, por la DIRECCION000 y la DIRECCION002 DIRECCION001 ", y de las que cada una de las Comunidades carece de la llave de la otra, e incluso de una tercera verja, tabique, u otra clase de material obstructivo del paso, al fondo y en el centro de la "U", como elemento separador de las distintas propiedades.

Sin que, por lo demás, cual señala el perito Don. Luis Alberto en su informe, las modificaciones realizadas alcancen a afectar más que a una zona integrada en la planta baja de los edificios " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ", no perjudicando a ningún local de las galerías, ni impidiendo el acceso a los locales comerciales ubicados en el interior de la planta baja del DIRECCION000 , que siguen disponiendo de su pasillo interior de acceso.

La razón por la que la Comunidad de Propietarios adoptó un Acuerdo sobre dicho particular que no le afectaba se debió al hecho de haberlo así propuesto e interesado la parte propietaria de los locales comerciales objeto de agrupación, como por la misma se explica en su escrito de contestación a la demanda, en "... un exceso de celo, al haber intentado consensuar, no solo a las Comunidades de Propietarios en donde se ubicaban los locales adquiridos y en donde fué preciso hacer la obra de unión con el edificio colindante ("Copacabana"), sino también al resto de las Comunidades usuarias de la galería propiamente dicha en cuanto a las mejoras que en la misma se iban a realizar".

En resumen, al haber quedado acreditado que tanto el tramo de pasillo interior como los locales comerciales adyacentes agrupados al mismo, donde se ejecutaron las obras, no forman parte integrante DIRECCION000 , sin que, por lo demás, tales modificaciones distributivas afecten a derechos de uso y disfrute de personas vinculadas con dicho inmueble, el Acuerdo adoptado al respecto por la DIRECCION000 , dada su innecesariedad entorno a dichos extremos, deviene de todo punto inoperante e ineficaz.

Por otro lado, el respeto a la condición impuesta en los respectivos Acuerdos adoptados por las DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ", de ratificación de la autorización del cierre por las demás Comunidades de Propietarios de los edificios colindantes que se sirven por el corredor general de las galerías, es cuestión cuyo cumplimiento tan sólo puede ser exigido por los miembros integrantes de aquéllas concretas Comunidades (en concordancia con lo preceptuado en el art. 1257 del CC ), careciendo las demandantes, por lo tanto, de legitimación al respecto, dada su no pertenencia a dichas Comunidades de Propietarios.

En atención a lo anteriormente expuesto, se hace procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora.

QUINTO.- Por lo que hace a la impugnación a la resolución apelada formulada por la entidad "Vego Supermercados SA", tendente a la imposición a las actoras de las costas procesales de primera instancia causadas a dicha entidad recurrente, no ha lugar a su estimación.

Toda vez, reconociendo su intervención en la redacción del Texto de los Acuerdos sometidos a aprobación por las tres Comunidades de Propietarios intervinientes en el proceso, ciertamente es dable imaginar que con su proceder generó a los promoventes del pleito una situación de series dudas acerca de que las obras de cierre alcanzaban a afectar a elementos comunes DIRECCION000 y/o a derechos de uso y disfrute a favor de personas vinculadas con dicho inmueble.

SEXTO.- Dada su desestimación de ambos recursos de apelación, se imponen a las partes recurrentes las costas procesales derivadas de su respectiva interposición (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por las demandantes doña Valentina , doña Francisca , doña María Virtudes y doña Magdalena , se desestima la impugnación a la resolución apelada formulada por la entidad "Vego Supermercados SA", y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a las partes recurrentes de las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.