Sentencia Civil Nº 571/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 74/2006 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00571/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7014285/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 75/2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 479/2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Lorenza

Procurador: MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Contra: María Rosario

Procurador: FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO

Sucesión testamentaria. La legítima de los hijos y descendien-tes (cálculo). La mejora: salvo un supuesto excepcional no se

admite la mejora tácita.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 479/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, doña Lorenza , y de otra, como apelada-demandante, doña María Rosario .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón, en fecha 6 de septiembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iglesias Saavedra en nombre y representación de Dª María Rosario debo condenar y condeno a la demandada, Dª. Lorenza a adicionar o completar la masa hereditaria de la causante, Dª María del Pilar , en la cantidad de 203.804.29 euros, declarando que sobre dicha cantidad corresponde en concepto de legítima a la demandante la cantidad de 67934.76 euros, con los intereses correspondientes, conforme a lo establecido en el artículo 1049 del cc.

Respecto de las costas y ante la estimación parcial de la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC .".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mediante escrito, del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 26 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña María del Pilar muere el día 12 de noviembre de 2002 en estado de viuda, sobreviviéndole dos hijas: Doña María Rosario (demandante) y doña Lorenza (demandada).

La finada doña María del Pilar , en vida, había vendido, el día 18 de julio de 2001, una finca por la que cobró un precio de 360.607,26 ?, suma de dinero a la que le da el siguiente destino: permite, a su hija doña Lorenza , disponer de 50.546.20 ? y dona, el día 10 de agosto de 2001, a su hija doña Lorenza 153.258,09 ?, a su yerno, esposo de doña Lorenza , 22.838,46 ?, y, a cada uno de sus 5 nietos, hijos de su hija doña Lorenza , 12.861,66 ?. Mientras que el resto (69.546,22 ?) queda en una cuenta corriente a su nombre.

El 10 de agosto de 2001 otorga testamento en el que: 1º Lega a su hija doña María Rosario lo que por legítima estricta le corresponda en la totalidad de su herencia y 2º En el remanente, instituye heredera universal, de todos sus bienes en pleno dominio a su hija doña Lorenza .

Fallece el día 12 de noviembre de 2002.

Las dos herederas forzosas o legitimarias -doña María Rosario (ignorante de la venta de la finca y del destino dado al precio) y doña Lorenza - el día 13 de mayo de 2003 otorgan escritura pública de aceptación, partición y adjudicación de la herencia, en la que hacen constar que los únicos bienes de la herencia son 2 cuentas corrientes (una con saldo positivo y otra negativo) y un fondo de inversiones, lo que hace un total de 69.546,22 ? que neto son 69.525,83 ?. Adjudicándose a doña María Rosario 23.175,28 ? por su legado, que es la mitad de los tercios de la legítima. Y se le adjudica a doña Lorenza , el resto, es decir, 46.350,55 ?. Pactándose, en la estipulación segunda: "Manifiestan que la causante en la fecha de su fallecimiento desconocen la existencia de otros a excepción de los inventariados y adjudicados, pues en caso de existir bienes futuros que colacionar se procederá a su liquidación oportuna adjudicándose en los términos previstos en el testamento".

Doña María Rosario , tras venir en conocimiento de la venta de la finca y del destino dado al precio, presenta, el día 15 de octubre de 2003, demanda contra su hermana doña Lorenza .

TERCERO.- Al interponerse recurso de apelación tan sólo por la parte demandada y ceñirse éste a dos únicos y exclusivos motivos, no siendo impugnada la sentencia apelada por la demandante, varias de las aseveraciones de la sentencia dictada en la primera instancia han devenido firmes, sin que ahora puedan ser objeto de análisis, debiendo partirse de las mismas. De ahí que no se comprenda algunas alegaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso de apelación. No cabe duda que, para calcular el valor de la legítima, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 818 del Código Civil . Precepto cuyo verdadero objeto es la determinación del importe total de la herencia de una persona para poder concretar aquella parte de la herencia de la que podía disponer el testador y aquella otra parte de la herencia de la que no podía disponer el testador por constituir la legítima. Al valor de los bienes que quedan a la muerte del testador con deducción de las deudas y cargas, hay que sumar "las donaciones colacionables", las cuales, según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal supremo de 4 de mayo de 1899, 16 de junio de 1902, 18 de julio de 1982 y 21 de abril de 1990 ), no son sólo las donaciones colacionables según el artículo 1035 del Código Civil sino todas las donaciones realizadas en su vida por el testador en las que deben incluirse todas las disposiciones gratuitas. Y, la suma total obtenida, se divide entre tres, para calcular dos tercios de legítima para las hijas y un tercio de libre disposición. Imputándose las donaciones hechas al yerno y a los nietos, al tercio de libre disposición para comprobar si son inoficiosas (artículos 636 y 819 del Código Civil ). Mientras que las donaciones hechas a una de las hijas que no tiene el concepto de mejora se imputa a su legítima (artículo 819 del Código Civil ), y, en lo que exceda de la legítima, al tercio de libre disposición, siendo su exceso inoficioso. Pero lo cierto es que en la sentencia dictada en la primera instancia se siguió un derrotero distinto más beneficioso para la apelante y más perjudicial para la parte apelada que no impugnó la sentencia dictada en la primera instancia. En consecuencia, hemos de centrarnos y circunscribirnos a los dos motivos de la apelación.

CUARTO.- No ha quedado probado que los 50.546,20 ? de los que la madre permitió disponer a su hija doña Lorenza tuviera la consideración de gasto de alimentación. Pues no se ha acreditado que doña Lorenza hubiera satisfecho, con esa suma de dinero o con su pecunio, los gastos de alimentación de su madre, quien tenía su propio dinero para hacer frente a sus necesidades sin tener que recurrir al dinero de su hija doña Lorenza . Pero es que además la madre se encontraba incluida en la cartilla médica de su otra hija doña María Rosario . Y no basta, sin más, el dato de que, durante los últimos 30 años de su vida (falleció a los 90), doña María del Pilar viviera con su hija doña María Rosario y la familia de ésta.

QUINTO.- La definición de la legítima nos la proporciona el artículo 806 del Código Civil , al decir que: "La Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a terminados herederos llamados por esto herederos forzosos".

Indicándose en el artículo 808 del Código Civil , que: "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre" (párrafo primero). "Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes" (párrafo segundo). "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos" (párrafo tercero). "La tercera parte restante será de libre disposición" (párrafo cuarto y último).

La mejora aparece regulada en los artículos 823 a 833, ambos inclusive, del Código Civil. Diciéndose en el primero de ellos, el 823 , que: "El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima". De ahí que represente la mejora una disposición imputable a uno de los dos tercios que componen la legítima de los hijos y descendientes, que sirve para asignarla a los mismos prefiriendo a alguno o algunos en detrimento de los demás.

Para que se produzca la mejora de alguno o algunos de los hijos o descendientes en detrimento de los demás es imprescindible que el padre o la madre hubieran prestado su consentimiento en tal sentido. Y, este consentimiento, lo puede prestar, el padre o la madre, en su testamento (previsto como el supuesto normal o habitual), al hacer una donación a favor del hijo o descendiente al que mejora (supuesto permitido en el artículo 825 del Código Civil ), en capitulaciones matrimoniales (supuesto admitido en el artículo 827 del Código Civil ) o por contrato oneroso con tercero (supuesto de difícil comprensión que aparece mencionado en el artículo 827 del Código Civil y procede de la Ley 17 de Toro ).

El consentimiento se presta mediante una declaración de voluntad, la cual, en principio, puede ser expresa (cuando se dirige de modo directo o inmediato mediante la palabra a dar a conocer la voluntad interna del declarante) o tácita (el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante la palabra pero realiza una determinada conducta que por presuponer necesariamente tal voluntad es valorada como declaración por el ordenamiento jurídico).

Respecto de la mejora no cabe duda que el consentimiento se puede prestar mediante una declaración de voluntad expresa. Y sin que sea necesario el empleo de la específica palabra "mejora" siempre que, de las otras palabras empleadas, quede constancia de que se está mejorando a uno o varios hijos o descendientes en detrimento de los demás (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1982, R.J. Ar. 3432 ).

Con carácter excepcional se admite, en el artículo 828 in fine del Código Civil , un caso de mejora constituida mediante consentimiento tácito del testador, en la parte, de la manda o el legado hecho a uno de los hijos o descendientes sin declaración expresa de mejorarlos, que no quepa en el tercio de libre disposición, ya que esta parte se imputará a la mejora.

Dejando aparte el supuesto excepcional reseñado, es doctrina jurisprudencial, basada en los artículos 825 ("Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, a favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar") y 828 ("La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad...") del código Civil, la radical y absoluta prohibición de las mejoras tácitas. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1922 declaró que "nuestro Código Civil no reconoce la mejora tácita, según se desprende de los artículos 825 y 828 ". Y la sentencia de 27 de diciembre de 1935 consideró que "por legítima de los descendientes debe entenderse los dos tercios del haber hereditario, si bien quedando facultado el testador para disponer de uno de dichos tercios a fin de aplicarlo como mejora a favor de sus hijos y descendientes legítimos...pero si no usa de esa facultad de modo expreso, ya que aparte de las excepciones comprendidas en los artículos 828 y 782 del Código Civil , éste no admite mejora tácita". Más tarde, la sentencia de 6 de diciembre de 1967 , en un "obiter dictum", enunció como principio general "que el testador que quiera hacer una mejora, lo manifieste expresamente para que éste pueda reputarse tal, si bien el mismo precepto (art. 828 ) admite la palabra tácita cuando la manda o legado no quepa en la parte libre". Y la más reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 502/2006, de 29 de mayo de 2006 (R.J. Ar. 3343) en la que se dice que "el artículo 825 del Código Civil exige no sólo voluntad de donar en el donante sino algo más y es la voluntad inequívoca de mejorar, aunque no se emplee la palabra mejora; En este caso falta por completo cualquier manifestación de esa última voluntad..la donante no puede disponer por vía de donación más de lo que podía disponer por testamento, que es un tercio de sus bienes; Sus hijas tienen derecho a la legítima larga es decir dos tercios de la herencia" (en la sentencia de instancia se daban por probados unos hechos concluyentes de los que se deducía una inequívoca voluntad de la testadora de mejorar a una de sus dos hijas en detrimento de la otra, siendo esta valoración de la prueba aceptada por el Tribunal Supremo que casa la sentencia de instancia). Por último, es de reseñar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal supremo de 22 de noviembre de 1991 (R.J. Ar. 8377) que, en su fundamento de derecho séptimo (es un "obiter dictum"), reseña una división dentro de la jurisprudencia entre las sentencias que admiten la mejora tácita y aquellas otras que la rechazan, sin decantarse por una de las dos.

En consecuencia, no basta la decidida voluntad de mejorar sino que además tiene que haberse mejorado mediante una declaración de voluntad expresa.

En el presente caso doña María del Pilar no "mejoró" a su hija doña Lorenza en detrimento de su otra hija doña María Rosario , mediante una declaración de voluntad expresa, al donarle, el día 18 de julio de 2001, la suma de 153.258,09 ? ni al otorgar el testamento el día 10 de agosto de 2001 (legítima estricta no es legítima corta). Podía haberlo hecho, pues nada se lo impedía, pero no lo hizo. Y, a falta de esa declaración de voluntad expresa de mejorar, no es posible indagar la verdadera intención de doña Lorenza para deducir, de sus actos concluyentes, una decidida voluntad de mejorar a su hija doña Lorenza en detrimento de su otra hija doña María Rosario , ya que la mejora tácita no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico (aparte un supuesto excepcional que no concurre en el presente caso).

SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Lorenza , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcorcón en el juicio ordinario número 479/2003, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcorcón, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.