Sentencia Civil Nº 571/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 547/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 571/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María

Juicio Declarativo Ordinario n º 585/2.008

Rollo Apelación Civil n º 547/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Diciembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Luis Angel , representado por el Procurador de dicho partido judicial Doña Isabel Rodríguez Ruiz y defendida por el Letrado Doña María Teresa Pérez Cabrera, y como parte apelada DOÑA Lourdes , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Rosario Montserrat Maiquez y defendida por el Letrado Don Antonio Domínguez Monpell, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2.009 aclarada por auto de fecha 22 de Junio de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Lourdes , representado por el Procurador Dª Rosario Moserrat Máiquez y defendido por el Letrado D. Antonio Domínguez Mompel, y contra D. Luis Angel representado por el Procurador de los Tribunales D. Isabel Rodríguez Ruiz y defendido por la Letrada Dª María Teresa Pérez Cabrera apruebo las siguientes medidas:

-a) Se otorga a la actora Dª Lourdes , la guarda y custodia de los hijos menores Bernabe y Claudio , sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

-b) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la actora y los hijos, debiendo de retirar del mismo el demandado su enseres de uso personal.

-c) Se establece un régimen de visitas del tenor siguiente: el padre podrá pasar al año cinco fines de semana al año recogiendo a los menores los vierntes a las diecisiete horas de la tarde y reintegrándolos al domicilio materno el domingo a las diecisiete horas. E n cuanto a las vacaciones escolares de los hijos, Navidad, Semana Santa y Verano (Julio y Agosto) se entenderán divididas en dos periodos de idéntica duración, cada uno de los cuales y en su integridad los pasará con cada uno de sus padres. A falta de acuerdo acerca de qué periodo le corresponde a cada uno de ellos se establece que el padre podrá disfrutar de sus hijos durante ese primer periodo de vacaciones los años pares y el segundo de ellos para los años impares, y viceversa para la madre, debiéndose recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

-d) El demandado D. Luis Angel deberá abonar a la actora en concepto de Alimentos el importe de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) MENSUALES a ingresar en la cuenta de la actora de la entidad de CAJA RURAL del Sur CC. Nº NUM000 , así como el importe a que se corresponda el 50% del Préstamo Hipotecario de la vivienda que ha servido de domicilio familiar."

Y auto aclaratorio que decía: el apartado d) del Fallo de la sentencia quedará redactado de la siguiente manera: d) El demandado D. Luis Angel deberá abonar a la actora en concepto de alimentos el importe de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) MENSUALES, revalorizándose anualmente cada mes de mayo de conformidad con el Indice de precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, a ingresar en la cuenta de la actora de la entidad CAJA RURAL del sur c.c. nº NUM000 , así como el importe a que se corresponda el 50% del Préstamo Hipotecario de la vivienda que servido de domicilio familiar."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Luis Angel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 30 de Noviembre de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus dos hijos menores de edad, de pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, presunta desatención a tablas orientativas, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa de justificación.

De igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse á señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo, y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos, ello sobre la base de que nos encontramos ante una realidad sumamente cambiante y eventual, para lo cual no hace falta más que fijarse en la documental obrante en los autos que nos muestran distintas situaciones económicas del apelante a lo largo del procedimiento, siendo de esperar que la que presente en la actualidad no se corresponda con ninguna de ellas. A la vista de la doctrina citada, la mera mención por la parte apelante a la indisponibilidad actual de ingresos, y habiéndose comprobado que a lo largo de la tramitación del procedimiento se constatan distintas situaciones laborales y económicas del apelante, aparece irrelevante a los efectos de desvirtuar la corrección de la resolución de instancia en el particular impugnado, en función de las consideraciones doctrinales ya expuestas con anterioridad, ajustadas al caso que nos ocupa. Destacar, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, la adecuación de la resolución recurrida en el particular impugnado, asumiendo asimismo justificación de dicho dato expuesta por el Ministerio Público en el sentido de que, encontrándose, como se ha dicho, la pensión alimenticia fijada dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, la misma es consecuencia de la ineludible e irrenunciable obligación alimenticia derivada de la relación paternofilial al amparo de lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil .. Por otra parte reseñar que, en modo alguno, la resolución de instancia supone, en tesis de la parte apelante, que se esté provocando el delito de abandono de familia afecto al impago de pensión, y ello en el marco de los condicionamientos afectos a la apreciación de la concurrencia, e imputación, del referido ilícito penal.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Angel y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa derivada de la naturaleza de los derechos sustantivos en él discutidos, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Angel contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.