Sentencia Civil Nº 571/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 504/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00571/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005140 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 504 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 207 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De: Patricio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Sonia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 207/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Patricio representado por el procurador Don Víctor E. Mardomingo Herrero.

De otra como apelada Doña Sonia representada por el procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de Octubre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Patricio , representado por el Procurador D. Juan José Cebrián Badenes, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Hernández Hernández, contra Sonia , representada por el Procurador D. Félix González Pomares, y defendida por la Letrada Dª Mª Mercedes González de Lama, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Patricio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Patricio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y se acuerde dejar sin efecto el pago de la pensión alimenticia al menor Don Alfonso durante el período de Enero de 2002 a Julio de 2004 y ordenando la devolución de CUATRO MIL CIENTO SETENTA #4.170# euros indebidamente ingresados por el apelante, correspondiente al periodo que tuvo la guarda y custodia del hijo de los litigantes Alfonso , condenando a Doña Sonia al pago de dicha cantidad con los intereses correspondientes desde que se le entregó la cantidad. Mientras que Doña Sonia pidió la ratificación íntegra de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión de nulidad planteada por la parte apelante conviene recordar que para la nulidad de actuaciones se requiere en base al artículo 238 de la L.O.P.J . la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

El primer motivo de nulidad esgrimido por la parte apelante no puede ser acogido, pues el auto de 2 de Julio de 2007 en el que se tiene por contestada la demanda por el Ministerio Fiscal, notificado a la parte demandante el 4 de Julio de 2007 fue consentido por esta parte que no presentó recurso de reposición contra el mismo. Tampoco en la vista la parte actora formuló protesta por la presencia del Ministerio fiscal. Por otra parte la presencia del Ministerio Fiscal está justificada pues si bien en el momento de la presentación de la demanda de modificación de medidas el hijo Alfonso era mayor de edad, en el periodo que se extiende desde Enero de 2002 a Julio de 2004 que corresponde a las cantidades en concepto de pensiones alimenticias reclamadas por la parte demandante y actualmente apelante era menor de edad. El otro motivo de nulidad también debe ser rechazado, ya que el Ministerio Fiscal alegó la inadecuación del procedimiento en el informe final. A mayor abundamiento no hay petición de nulidad en el suplico del recurso de apelación.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La petición de devolución de la cantidad de 4.170 escapa del ámbito del proceso de modificación de medidas, debiendo señalarse que la acción de enriquecimiento injusto en su caso no se vería imposibilitada por no haberse revocado la medida de guarda y custodia a favor de la madre, ya que el abono de la pensión alimenticia por parte del padre requiere que dicha guarda y custodia exista y no sea por lo tanto un pronunciamiento meramente formal. Por otra parte el análisis comparativo que exige la acción modificativa se debe hacer con la situación coetánea a la presentación de la demanda, y en ese momento el hijo Alfonso estaba con la madre, admitiéndose en el propio escrito rector del proceso (hecho cuarto) que en Julio de 2004 el menor vuelve a convivir con su madre.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Víctor E. Mardomingo Herrero en nombre y representación de Don Patricio contra la sentencia dictada en fecha 3 de Octubre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla en los autos de modificación de medidas definitivas nº 207/07 a instancia del antedicho contra Doña Sonia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.