Sentencia Civil Nº 571/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 172/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº. 172/2010

JUICIO VERBAL NÚM. 453/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 571

Ilma. Sra.

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 16 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº. 453/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 20 de Barcelona, a instancia de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., contra Dª. Margarita ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Inma Lasala Buxeres, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. contra Margarita , debo declarar la resolución de contrato de suministro de gas para su consumo en la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona; procede condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 858'27 euros; permitir la entrada en dicha vivienda al agente judicial de servicio provisto de mandamiento, junto con empleados de la demandante, con la finalidad de que éstos últimos procedan a la toma de lectura en el contador de gas del consumo realizado hasta ese momento y lleven a cabo la desconexión y retirada de dicho contador, efectuando así la privación del fluido de gas; condenar a la demandada a pagar a la actora el importe del consumo de gas que resulte de la lectura efectuada en el momento de la desconexión del contador; condenar a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial; y condenar a la demandada al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para resolución el día 6 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada se alza en apelación contra la sentencia de instancia, solicitando se declare la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento y citación de la misma, debiéndose retrotraer las mismas a tal momento, éste incluido, para que se proceda a convocar a las partes a la celebración del juicio y de rechazarse la nulidad se desestime la demanda, con absolución de los pedimentos contenidos en la demanda y con especial pronunciamiento e imposición de las costas a la demandante si se opusiere, en ambas instancias por su mala fe.

La representación de la actora presentó oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Alega en sustento de su pretensión inicial la apelante, ceñida a la declaración de nulidad de las actuaciones, la infracción de normas o garantías procesales en relación con la citación a juicio y emplazamiento y de los arts. 155, 158 y 161.3 de la L.E.C., bajo la argumentación que, sucintamente, alude a que el domicilio en el que fue citada no era el real y legal en aquel momento, pues si bien había sido arrendataria de dicha vivienda desde el 1 de abril de 1999 hasta marzo de 2002, reside desde esa fecha en Virginia (EEUU). Además refiere que la citación practicada no fue personal, sino que se llevó a cabo en tercera persona, constando que se encontró en la vivienda a Dª. Beatriz , quien manifestó textualmente "que la interesada no vive aquí", añadiendo "pero se recoge la documentación para solucionar el tema", considerando que ello no es suficiente para entender que formalmente la citación y emplazamiento pudieran ser correctos y presumir que llegará a su destinatario, considerando el contenido de los artículos 155, 158 y 161 de la L.E.C .. Además señala que su postura se corrobora con el resultado de las diversas diligencias negativas obrantes en autos, con objeto de notificar la sentencia y que existe una actuación maliciosa del demandante, que conocía el domicilio verdadero de la apelante, habiéndole participado telefónicamente su cambio de domicilio y posteriormente por carta enviada por medio de fax y correo ordinario, a la que acompañó certificado de residencia emitido por el Consulado de España en Washington. Por todo ello y ante la indefensión que se le ha producido, considera procedente la nulidad pretendida, debiendo haber sido citada en EEUU.

Según resulta de las actuaciones, en la demanda se determina como domicilio de la demandada el de C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, que es el figura en la Póliza de abono para el suministro de gas, que como doc. 1 se adjunta con la demanda.

Admitida la demanda y acordándose el traslado de la misma a la demandada y la citación a las partes al acto de la vista, disponiéndose librar cédula de citación para la demandada, consta en autos Diligencia de Citación (con Notificación y Traslado) de 3 de junio de 2008, en la dirección indicada y en la que figura que no encontrándose y sí a Beatriz , actual ocupante del piso, se practica la citación ordenada, figurando nota manuscrita en la que literalmente recoge que " manifiesta que la interesada no vive ahí pero recoge la documentación para solucionar el tema". Seguidamente, el 3 de octubre de 2008 se celebra la vista, figurando en el acta que no comparece en forma la parte demandada pese a estar citada, declarándose en situación procesal de rebeldía.

Tras el dictado de sentencia y a fin de notificarle la misma, figura en autos, diligencia de 15 de octubre de 2008 de imposible entrega, en la que consta que constituido en el domicilio de la destinataria y constatando que el interesado vive allí, según cree vecina encontrada, no se puede llevar a efecto la entrega de la documentación ordenada. El día 17 de octubre del mismo año, nuevamente hay diligencia de imposible entrega, tras constitución en el mismo domicilio con idéntico resultado. El 21 de octubre de 2008 se practica nueva diligencia de imposible entrega, constatándose que el interesado vive allí, según dijo el vecino del 3º 1º, además se hace constar que "no da razón de la destinataria. En el buzón no hay nombres. La funcionaria de Correos tampoco da razón". Finalmente, el 7 de noviembre de 2008, se practicó diligencia negativa, en la que se expresa que se encontró a quien dijo ser Margarita , que manifestó que " vive en este piso aproximadamente hace unos 10 meses y desconoce a la Sra. Margarita . " Posteriormente se intentó nueva diligencia que resultó negativa en C/ DIRECCION001 NUM003 , no figurando en los buzones ni siendo conocida por los vecinos consultados y fue en diligencia de 16 de febrero de 2009, en la C/ DIRECCION001 NUM003 escalera B, NUM004 , en la que figura que encontrada la madre, manifiesta que no puede hacerse cargo de la documentación ya que su hija reside en Washington desde hace más de tres años y que el piso de la C/ DIRECCION000 era de alquiler conociendo que estaba alquilado a terceros, disponiéndose finalmente por el juzgado la notificación de la sentencia a la demandada, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, es procedente la declaración de nulidad de actuaciones interesada, ya que la citación practicada no se ajusta a derecho. En efecto, conforme al art. 155 de la L.E.C . si la comunicación a las partes aún no personadas tuviere por objeto la personación a juicio o a la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción del interesado, se estará a lo dispuesto en el art. 158 , precepto conforme al cual, en los supuestos de que las partes no actúen representadas por Procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado y no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161, en cuyo punto 3 , se dispone que si en el domicilio donde se pretende practicar la comunicación no se encontrare el destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en el lugar, o al conserje de la finca si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta o a darle aviso, si sabe su paradero. Además prevé que en la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación, la fecha y hora en que fue buscada y no encontrada en el domicilio el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y su relación con el destinatario y en el supuesto de autos la citación no se ciñe a tal disposición, no constando la relación de la recepcionaria de la citación con la destinataria de la misma y ni siquiera su voluntad de hacérsela llegar, figurando únicamente que recoge la documentación para "solucionar el tema", lo que determina que no puede surtir sus efectos, al no constar fehacientemente que se hiciera en la persona prevista legalmente. Por ello debe declararse la nulidad de las actuaciones desde la citación a la demandada para el acto de la vista, retrotrayéndose las actuaciones a ese momento, debiéndose señalar nuevo día para dicho acto, al que serán citadas las partes en debida forma, pues la citación practicada, que no es acorde a derecho, ocasionó clara indefensión a la demandada,que no tuvo acceso a la misma y por ende conocimiento del procedimiento existente, en el que en su caso ejercitar su derecho de defensa, viniendo confirmada además la improcedencia de la citación que se declara nula, por el resultado de las diligencia intentadas para notificar la sentencia dictada, practicándose una de ellas con la Sra. Beatriz , que en ese momento refirió que desconocía a la Sra. Margarita .

CUARTO.- La estimación del primero de los motivos de la apelación determina la improcedencia de disquisición alguna sobre el resto de los motivos alegados por la apelante por innecesarias, no pudiéndose apreciar la pretendida actuación maliciosa de la demandante, no constando fehacientemente en autos que conociera que el domicilio que indicó en la demanda no correspondiera a la demandada,

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, conforme al art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Margarita contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 20 de Barcelona en los autos de que el presente rollo dimana, se declara la nulidad de pleno de derecho de las todas las actuaciones practicadas desde la citación para la vista a la demandada, incluida ésta, debiéndose volver a fijar día para su celebración, a la que se citará a las partes en legal forma, continuándose el curso del procedimiento. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.