Sentencia Civil Nº 571/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 761/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA 00571/2010

ILMOS. SRES.:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, diecisiete de noviembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 761/2009, dimanante del Juicio

Ordinario n.º 541/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Chantada sobre acción confesora de servidumbre de paso

y nulidad de cláusula estatutaria de propiedad horizontal; siendo apelante Don José Antonio Delgado Vázquez, quien actúa en

representación de la mercantil Promotora Delgado López, S.L. y de la Comunidad de Propietarios del Edf. Nº NUM000 de la AVENIDA000 de Chantada, representado por el procurador Sr. Mourelo Caldas y asistido del letrado Sr. Vázquez Portomeñe y

apelados Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM001 de Chantada, representada por el procurador Sra. Eiré Vázquez

y asistido del letrado Sr. Lamela Pérez y Promotora IFOR S.L. representada en primera instancia por el procurador Sr. Cedrón

Trigo y asistida del letrado Sr. Calvo Salve; actuando como ponente la presidenta, Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta de julio de dos mil nueve, el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Mato Calviño, en nombre y representación de PROMOTORA DELGADO LÓPEZ, S.L, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL NÚMERO NUM001 DE LA AVENIDA000 , DE CHANTADA, y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional deducida por el procurador Sr. Fernández Rodríguez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL NÚMERO NUM001 DE LA AVENIDA000 , DE CHANTADA, contra la PROMOTORA DELGADO LÓPEA, S.L, la PROMOTORA IFER, S.L, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA000 DE CHANTADA, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º) Que la cláusula contenida en el artículo 10.3 de los Estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM001 de la AVENIDA000 , incorporados a la Escritura de Segregación, Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, otorgada en Chantada el 22 de enero de 1992 ante la fe del Notario D. Daniel Balboa Fernández, es nula. 2º) Y que la planta de sótano del Edificio Número NUM001 de la AVENIDA000 no debe servidumbre de paso a través de su rampa y zonas comunes a favor del Edificio Nº NUM000 de dicha calle en la forma establecida por la Escritura Pública otorgada en Chantada el 19 de julio de 2002, ante la fe del Notario D. Andrés Diego Pacheco, y por la Escritura Pública otorgada en Chantada el 19 de junio de 2007, ante la fe del Notario D. Ignacio Javier Boisán Cañamero. No e hace especial imposición de costas, por lo que cada parte pagará la totalidad de las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. José Antonio Delgado Vázquez, quien acciona en nombre de la Promotora Delgado López S.L. y de la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la AVENIDA000 de Chantada, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandante Promotora Delgado López S.L. frente a la desestimación íntegra de su pretensión en la instancia, y la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de Chantada, la cual tuvo entrada en el procedimiento a la vista de la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios demandada del Edificio nº NUM001 , reconviniendo también contra la Promotora Ifer S.L.

El punto crucial de la litis, a la vista del objeto del recurso planteado por la demandante, consiste en determinar la validez o nulidad de la cláusula estatutaria, por la que el inicial promotor Ifer S.L. se reservaba el derecho a establecer la servidumbre de paso sobre el sótano ("a través de su rampa de y de las zonas comunes necesarias") a favor de los otros propietarios de otros edificios colindantes o comunicados. Ello constituyó también el objeto del proceso civil en la instancia, a la vista de los términos de la demanda y contestación, ampliados ulteriormente por la reconvención.

Pues bien; teniendo la apelación un contenido pleno en nuestro Derecho, la visualización del acto del juicio y un examen de la documental, lleva a la Sala a entender que la sentencia apelada parte de una premisa errónea, cual es que los adquirentes del edificio nº NUM001 (no fueron demandados como personas físicas, sino la Comunidad) desconocían el contenido de los Estatutos y concretamente el derecho del cual hizo reserva el promotor, y que ahora nos ocupa. En efecto, fuera de las simples declaraciones obviamente interesadas de las personas que declararon en el acto del juicio -Presidente de la Comunidad y tres propietarios de dicho edificio que depusieron como testigos-, en las únicas escrituras notariales de compra en cuanto a elementos del edificio NUM001 no solo se reconoce tal conocimiento sino que el mismo no es una cláusula meramente formal, pues en las escrituras aparecen reflejados parcialmente dichos estatutos. Véase en la contestación a la reconvención por Ifer (F-723 y siguientes) el contrato de compraventa de 19.I.1998 en la cláusula tercera de la compraventa ante Notario se manifiesta que "los estatutos unidos al título constitutivo" figura la siguiente norma -articulo undécimo- con "comunidad especial" entre los propietarios de las plazas de garaje, y en la cláusula cuarta : "declara la parte compradora conocer y aceptar en todas sus partes los estatutos por los que se rige la comunidad ... una copia simple de los mismos se acompañará a la primera autorizada que de la presente se expida". A los folios 743 y siguientes aparecen con cuño del Sr. Notario los Estatutos referidos.

Tal escritura, al igual que la de 11 de Julio de 1.995, se refleja también en la cláusula tercera los Estatutos unidos al título constitutivo y en la quinta el conocimiento de tales Estatutos, con copia simple de los mismos a la primera copia autorizada. Al parecer todas las escrituras de compraventa contenían una cláusula semejante.

Por lo demás la Comunidad de Propietarios tampoco puede alegar desconocimiento de los mismos cuando en el acta de la Junta celebrada el 22.12.2001 (F-854) consta en su punto tercero las "posibles irregularidades en el solar colindante del lado Este edificio, también propietario derecha Promotora IFER, puesto que está tratando de hacer una supuesta venta de dicho solar y a su vez dicho comprador construcciones Delgado se dispondrá a edificar un inmueble en el cual tendrá el acceso de los garajes por el inmueble de esta comunidad" ..., pareciéndoles la reserva del promotor abusiva pero no planteando demanda al efecto pese al tiempo transcurrido hasta la presente reconvención.

En definitiva tal reserva se conocía por la Comunidad, y ya en el acta de 28 de Junio de 2002 (F-859) aquella se plantea si se deberían independizar la contabilidad del garaje del resto del edificio, no llegándose a un acuerdo. Hasta el punto se conocía que se trató en reuniones comunitarias, y que en el procedimiento ordinario 296/2003 se aportan las escrituras notariales referidas, conociendo los compradores el contenido de los Estatutos.

Esta es la primera conclusión indubitada a la que hay que llegar, que no es sino una premisa para lo realmente acontecido, al segregarse por mitad el terreno en la escritura de 22.5.1992 la promotora que luego vende el terreno segregado a la demandante efectuó una reserva, siendo propietaria única del edificio. Tal reserva se trasmitió a quien en definitiva construyó en el terreno segregado, único que se puede beneficiar de la misma, no existiendo ninguna indefinición.

SEGUNDO.- En modo alguno puede considerarse abusiva tal cláusula, se compra con una limitación del dominio, pues la servidumbre se constituyó en los Estatutos incorporados a la escritura de 22.1.1992, y lo que se hizo después, como con acierto se resalta por la apelante fue su ejercicio En la escritura Notarial de 19 de Julio de 2002. Véase que en la demanda anterior por vicios constructivos, de la pericial se deducía ya nítidamente el cierre provisional de garaje -por el linde donde iba a construirse el edificio colindante-, siendo el mismo para todo el edificio, aunque la segunda fase no se hubiera construido hasta tiempo después por otro promotor al que se vendió el terreno segregado.

También lleva razón la recurrente -la grabación así lo avala- que hay dos testigos que admiten que "hay gente del nº NUM001 que compró en el garaje del NUM000 ", aunque también lo es que se acordó impugnar el art. 10 de los Estatutos para evitar la servidumbre (F-862, en la Junta de 15 de III 2003 ), demanda que no llegó a plantearse como se dijo hasta que la contraria quiso ejercer su derecho, a lo que por vía reconvencional se opuso la apelada.

TERCERO.- Partiendo de tales premisas fácticas jurídicamente la reserva es factible, porque se cumplen los presupuestos del art. 5 de la L.P.H., y no se revela desproporcionada. Las dos sentencias invocadas por el apelado son supuestos de hecho no comparables al presente, en aquellas quedarían indeterminados los derechos de los adquirentes, Por el contrario en el presente la servidumbre se va a llevar a cabo por el único punto posible, el de circulación de vehículos y rampa, siendo ya una cuestión ulterior la constitución de la subcomunidad del modo que se estime oportuno para que los usuarios del garaje adyacente contribuyan a los gastos.

Concluyendo se estableció una servidumbre de paso por el titular inicial del edificio, que se ejercitó cuando fue posible en el terreno segregado cuando se construyó el edifico colindante, sin que hubiera transcurrido el término de prescripción por no uso, que no fue invocado, no perpetuándose una facultad dominical del promotor y quedando perfectamente delimitada. Servidumbre voluntaria que no va en contra del "ius cogens", y aún no habiendo sido parte en este procedimiento los propietarios individuales de la comunidad demandada, las compraventas efectuadas lo fueron libremente, no encontrándonos ante un contrato de adhesión, y no siendo tampoco necesariamente consumidores o usuarios todos los adquirentes, por lo que el recurso se rechaza sin más argumentaciones.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C.

Se mantiene la no especial imposición de costas en la instancia ante la complejidad fáctica-jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca a sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Chantada de 30 de Julio de 2009 , y en su lugar dictamos otra por la que se estima íntegramente la demanda planteada por Promotora Delgado López S.L. contra la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 de la villa de Chantada, declarando que la planta sótano de dicho edificio, a través de su rampa y de las zonas comunes necesarias, es predio sirviente de derecho de servidumbre de paso a favor del edificio NUM000 de la misma calle, que es el predio dominante, en el modo y forma que se contiene en los Estatutos de la Comunidad unidos a la Escritura de Segregación, Declaración de Obra Nueva y División Horizontal otorgada el 22 de Enero de 1992 por el Notario de Chantada D. Daniel Balboa Fernández, nº 108 de su protocolo y en el modo y forma que se contiene en las escrituras de 19 de Julio de 2002 a fe de D. Andrés Diego Pacheco, nº 570 de protocolo y la de 19 de Junio de 2007 autorizada por D. Ignacio Javier Boisén Cañamero, nº 932 de su protocolo, condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, acatarlo y cumplirlo.

Se desestima la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de Edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 de Chantada contra los reconvenidos, absolviendo a los mismos de las pretensiones ejercitadas.

No se hace especial imposición de las costas de la demanda, ni de la reconvención en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.