Sentencia Civil Nº 571/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 334/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00571/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003029 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 334 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 162 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De: Víctor

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Benita

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 162/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Víctor representado por el procurador Don Luciano Roch Nadal.

De otra como apelada Doña Benita representada por la procuradora Doña Concepción Tejada Marcelino.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Enero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN, en nombre y representación de DON Víctor , contra DOÑA Benita debo declarar y declaro DISUELTO EL MATRIMONIO de los expresados por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y NO HA LUGAR A MODIFICAR LAS MEDIDAS RELATIVAS A LA PENSION DE ALIMENTOS Y AL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR establecidas en sentencia de fecha 7 de enero de 2.004 dictada en el procedimiento de separación 314/03 . No hay lugar a hacer pronunciamiento alguno con relación a las costas de este procedimiento.

Comuníquese la presente resolución, una vez firme, al Registro Civil correspondiente, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para su anotación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en término del quinto día, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Víctor presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Víctor se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se decrete: 1.- La estimación de la pensión en la cantidad fijada en la sentencia, a favor del hijo con cargo a los dos cónyuges pues los dos tienen iguales ingresos en la realidad y poseen trabajos independientes. 2.- Que se estime la solicitud del apelante de poder modificar la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda conyugal permitiendo la liquidación de la sociedad de gananciales, para que puedan tener cada cónyuge su vivienda privada y el hijo residir en la vivienda del progenitor que corresponda, hasta que sea independiente económicamente conforme establece el Código Civil y autoriza la Jurisprudencia más reiterada de nuestra Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo. En cuanto a Costas procesales dadas las serias dudas de hecho y de Derecho, que plantea la cuestión suscitada por esta parte ante el Tribunal de Apelación, debe de estarse a la no pronunciación sobre las mismas y más aún en pleito de naturaleza matrimonial en el que el planteamiento de lo que solicitamos es muy controvertido y obliga a recurrir a la instancia, no debe estimarse temerario en ningún sentido. Mientras que la dirección letrada de Doña Benita pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, imponiendo a la misma el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La primera petición de la parte apelante fue formulada por primera vez en la vista de primera instancia y por lo tanto vulnera el artículo 412 de la L.E.C . que dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Efectivamente en la demanda se pedía literalmente que se mantenga la pensión de alimentos a favor del hijo Daniel en la cantidad de 270 euros mensuales, o en la que se encuentre incrementada desde su otorgamiento por el incremento del I.P.C., dado estos términos y los del fallo de la sentencia de separación y la parte dispositiva del auto de medidas provisionales es claro que se pedía en la demanda que la cantidad referida debía ser pagada exclusivamente por el demandante Don Víctor .

A mayor abundamiento se entrará en el fondo de la cuestión suscitada para lo que conviene recordar que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante según la declaración de la renta aportada en la vista que obra a los folios 61 y 62 tuvo unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo en el año 2006 de 35.976¿59 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 2.389 euros. Y con sus ingresos el antedicho además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades y a los préstamos contraídos para la adquisición de una vivienda, pero los mismos no pueden servir para acoger la pretensión reductora de la parte apelante, pues desde que se atribuyó en la sentencia de separación conyugal el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre era claro que el padre tenía que destinar parte de sus ingresos a satisfacer las necesidades de alojamiento.

La demandada Doña Benita también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios, pero ello no significa que deba establecerse una cantidad con cargo a ella, pues debe atender de manera directa a sus necesidades. La demandada según la declaración de la renta aportada en la vista que obra a los folios 95 y 96 obtuvo unos ingresos brutos en el año 2006 de 24.653¿46 euros lo que arroja la cantidad líquida mensual de 1.699¿83 euros.

El hijo Daniel nacido el 9 de Febrero de 1.989 continúa su formación académica, tal como acredita el documento que obra al folio 209. El mencionado descendiente trabajó, pero dado lo limitado en el tiempo de la actividad laboral que desplegó no desvirtúa la concurrencia en el mismo de los requisitos previstos en el segundo párrafo del artículo 93 del C.C ..

Sentado lo anterior y aún considerando la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del hijo y la madre, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida en materia de pensión alimenticia es conforme a Derecho.

TERCERO.- Para el análisis de la segunda petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que el párrafo 1 del artículo 96 del C.C . establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Dicho precepto conforme viene sosteniendo esta Sala es aplicable, no sólo en los casos de que los hijos son menores de edad o incapacitados, sino también en aquellas otras hipótesis en que, aun siendo mayores de edad, mantienen una situación de convivencia en el seno de hogar, acompañada de falta de autonomía economía; en efecto dicha interpretación dimana de la propia redacción de tal precepto, que no constriñe su ámbito de aplicación a los hijos sometidos a la patria potestad, en su correlación con el artículo 93-2 del mismo texto legal, en cuanto la cobertura de las necesidades de alojamiento queda integrada en el concepto legal de alimentos según previene el artículo 142 del repetido Código .

En el hijo Daniel concurren, como ya se dijo, los requisitos del artículo 93-2 del C.C . que consisten en la falta de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad y permanencia del hijo en la vivienda familiar, por lo que la segunda petición de la parte apelante no puede prosperar, si bien debe precisarse que la atribución de uso de la vivienda familiar no es ilimitada, sino que debe durar mientras concurran en el hijo los requisitos aludidos como admite la parte demandada en el escrito de contestación (folio 43).

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Luciano Roch Nadal en nombre y representación de Don Víctor contra la sentencia dictada en fecha 8 de Enero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas en los autos de divorcio nº 162/07 a instancia del antedicho contra Doña Benita debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.