Sentencia Civil Nº 571/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 599/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo 599/10

SENTENCIA Nº 000571/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados/as

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dos de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandia, con el nº 000364/2009, por D. Carlos Francisco representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Yolanda Benimeli Soria y dirigido por la Letrado Dª. Carmen Miñana López contra Dª. Inmaculada representada en esta alzada por el Procurador D. Rafael Nogueroles Peiró y dirigido por el Letrado D. Vicent Escrivá Escrivá, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Inmaculada .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Gandia, en fecha 6 de abril de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Carlos Francisco frente a Inmaculada : 1º Se declara la existencia de una servidumbre de acueducto a favor de Carlos Francisco , sobre la acequia que discurre por el linde de la parcela NUM001 y que ha sido cubierta y tapada por Sra. Inmaculada con el muro de cerramiento de su parcela. 2º Se condena a Inmaculada a la demolición del cerramiento de su parcela que impide el ejercicio de tal derecho, dejando la citada acequia como estaba antes de la perturbación. Se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por la representación de la parte actora. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Carlos Francisco y Dª Inmaculada , que fueron admitidos en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 28 de julio de 2.010. Por providencia de la referida fecha se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, señalándose el día 21 de octubre de 2.010 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Carlos Francisco se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra Dª Inmaculada solicitando en el suplico: A) Se declare que el muro divisorio antiguo que divide las dos parcelas NUM000 y NUM001 , compuesto de dos hiladas de bloques de hormigón no es medianero sino propiedad exclusiva del actor; B) Se condene a la demandada a abstenerse de la realización de cualquier acto que de cualquier forma perturbe o inquiete la libertad de dicho muro; C) Se condene a la demandada a realizar las obras de demolición del cerramiento de su parcela construido sobre el muro del actor, dejando éste en la forma en que se encontraba antes de las obras de perturbación ejecutadas; D) Se declare la existencia de una servidumbre de acueducto a favor del demandante sobre la acequia que discurre por el linde de la parcela NUM001 y que ha sido cubierta y tapada por la demandada con el muro de cerramiento de su parcela; E) Se condene a la demandada a la demolición del cerramiento de su parcela que impide el ejercicio de tal derecho, dejando la citada acequia abierta como estaba antes de la perturbación.

Fundamenta su pretensión el demandante en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El actor es propietario con carácter privativo de una finca rústica dedicada al cultivo de naranjos en término de Real de Gandía, Partida El Portell, parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM002 . La demandada es propietaria con carácter privativo de la parcela colindante nº NUM001 . El demandante, desde que es propietario, en junio de 1.978, recibe el agua de riego a través de una acequia que discurre por varias fincas terminando en el linde de la finca nº NUM001 de la demandada hasta llegar a la NUM000 propiedad del actor. Dicha acequia siempre ha estado abierta para permitir la limpieza de la misma y el curso normal del agua. A los pocos días de haber adquirido la parcela NUM000 , el demandante habló con su vecino, propietario entonces de la parcela NUM001 , y con su consentimiento procedió a levantar un muro divisorio de dos filas de ladrillo construyendo una acequia de uso exclusivo donde antes había sólo un surco de tierra. Una vez fijado el linde de conformidad con el entonces propietario de la parcela NUM001 , el demandante construyó el muro completamente dentro de su propiedad. En el mes de abril de 2.006, siendo propietaria de la parcela nº NUM001 la madre de la hoy demandada, se realizaron en la misma obras consistentes en arrancado de todos los naranjos, limpieza de todo el terreno, instalación de una casa de madera y vallado del perímetro de la parcela. Con dichas obras se ha causado al actor un doble perjuicio, por cuanto, en primer lugar, se ha perturbado su derecho de servidumbre de acueducto al colocar los bloques de cerramiento sobre la acequia, lo que le impide realizar su inspección, vigilancia y limpieza oportuna. En segundo lugar, se ha perturbado su derecho de propiedad sobre el muro divisorio de las parcelas NUM000 y NUM001 , ya que el vallado de esta última parcela se ha realizado sobre el muro divisorio propiedad exclusiva del demandante, con lo que la demandada se ha apropiado de parte del terreno del actor, concretamente el ocupado por la dos hiladas de ladrillo.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión del actor alegando que no se niega la existencia de servidumbre de acueducto a favor del actor sino que lo que se niega es que la acequia estuviera descubierta por cuanto la misma siempre ha estado cerrada, existiendo tan sólo unos huecos para permitir su limpieza en caso necesario. En relación al muro divisorio, lo único que existe es una acequia medianera y que fue construida donde antes había un surco de tierra, por lo que no está emplazada en terreno exclusivo del actor, solicitando se desestimara la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando la existencia de una servidumbre de acueducto a favor del actor, condenando a la demandada a la demolición del cerramiento de su parcela que impide el ejercicio de tal derecho, dejando la citada acequia como estaba antes de la perturbación, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda acogiendo únicamente la pretensión del actor relativa a la servidumbre de acueducto con fundamento en que la nueva construcción llevada a cabo por la demandada impide el derecho de paso por el predio sirviente lo que resulta necesario para proceder a la limpieza de la acequia. Desestimando la pretensión del actor relativa a la inexistencia de servidumbre de medianería por entender que la demandada ha vallado correctamente su propiedad dado que le pertenece el muro divisorio.

La parte actora impugna el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia relativo a la inexistencia de servidumbre de medianería, cuya pretensión debe entenderse que entraña una verdadera acción reivindicatoria, si bien sustentada en esa inexistencia de servidumbre de medianería, ya que lo que está solicitando en el suplico es que se declare que el muro divisorio es de su exclusiva propiedad y no medianero, condenando a la demandada a demoler las obras de cerramiento del citado muro, por lo que en definitiva está tratando con el ejercicio de dicha acción de recuperar la posesión del referido muro.

Fundamenta su recurso la parte demandante en que de las pruebas practicadas en el presente proceso se acredita que el muro inicialmente existente de dos bloques que forma parte del canal fue construido por el actor enteramente en su terreno, como así lo vinieron a manifestar los testigos D. Juan Carlos y D. Alexis .

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso debe coincidirse con la parte apelante que ha quedado acreditado que el muro construido por la demandada que delimita su parcela con la del actor se construyó sobre el muro que constituía la pared de la canal que construyó en su día el actor enteramente sobre la parcela de su propiedad. Para llegar a dicha conclusión resulta de especial trascendencia las manifestaciones de los testigos D. Juan Carlos y D. Alexis , cuyas manifestaciones no han sido valoradas en la sentencia recurrida. El primero de ellos manifestó (minuto 12,44 y siguientes de la grabación) que ayudó al actor a construir dicha canal cuya pared que da a la parcela de la demandada se construyó en el terreno del demandante, como así comprobó un señor del Ayuntamiento. El segundo de los testigos, cuya declaración resulta de especial importancia por ser en aquella fecha en que se construyó la canal el propietario de la parcela que hoy es de la demandada, manifestó (minuto 18,15 y siguientes) que el demandante le pidió permiso para construir una canal de obra que sustituiría al antiguo surco de tierra que se encontraba dentro del terreno del demandante, como así hizo, cuya obra fue costeada únicamente por el actor, que su parcela de tierra estaba unos treinta centímetros más alta que la del demandante y que sólo existía un talud de tierra, no una pared divisoria y que la acequia que se hizo se encontraba dentro del terreno del demandante.

Se alega por la parte demandada que la acequia construida por el actor se hizo en sustitución de una zanja de tierra que dividía ambas parcelas, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 574 del Código Civil debe presumirse que aquella zanja y ahora la acequia debe considerarse medianera. Sin embargo, si bien el citado artículo del Código Civil establece una presunción de medianería en dichos casos, no es menos cierto que dicha presunción tiene carácter "iuris tantum" y, por tanto, admite prueba en contrario, y que de la prueba testifical practicada en el presente proceso se ha acreditado que dicha zanja y después la acequia se construyó enteramente en terreno del actor. Además, ni la zanja existente en su día ni la acequia construida con posterioridad servía para abastecer de agua a la parcela de la demandada como lo demuestra el hecho de que dicha parcela se encontrara en dicho linde a una altura superior a la del actor.

En consecuencia, procede estimar el recurso de la parte actora y con revocación de la sentencia de primera instancia, declarar que el muro divisorio antiguo que divide las dos parcelas NUM000 y NUM001 , compuesto de dos hiladas de bloques de hormigón no es medianero, sino propiedad exclusiva del actor, condenando a la demandada a demoler el cerramiento de su parcela construido sobre el muro del actor, dejando este en la forma en que se encontraba antes de las obras de perturbación ejecutadas, absteniéndose de realizar cualquier acto que perturbe o inquiete la posesión de dicho muro por el actor.

TERCERO.- Por la demandada apelante se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se condena a la demandada a demoler el cerramiento de su parcela que impide el ejercicio del derecho de servidumbre de acueducto que tiene constituida a su favor la parcela del actor.

Fundamenta su recurso la demandada en que la acequia litigiosa nunca estaba descubierta, ya que en realidad se trata de una canalización construida en superficie mediante una serie de tubos de hormigón con una serie de aberturas a intervalos regulares para dejar salir el agua y poder regar cada una de las hileras de naranjos. Lo que ha ejecutado la demandada ha sido colocar encima de los tubos una serie de bloques, que en modo alguno impiden la hipotética limpieza de dicha tubería.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, correcta y acertadamente valorada por el juzgador de primera instancia, se acredita que las obras ejecutadas por la demandada sobre la acequia litigiosa, que constituye una servidumbre de acueducto de la que es predio sirviente la parcela de la demandada y dominante la del actor, dificultan la limpieza de la acequia que debe realizar el demandante. La existencia de esa dificultad en la limpieza de la acequia ha sido acreditada por el informe pericial de Dª Angelica (folios 16 y siguientes de los autos), ratificado en el acto del juicio, y por la prueba de reconocimiento judicial en la que el juzgador constató esa dificultad coincidiendo con las conclusiones de la perito.

Se alega por la demandada apelante que se ha infringido el principio dispositivo que informa el proceso civil al declararse la existencia de una servidumbre de paso inherente a dicha servidumbre de acueducto, la cual no fue solicitada por la parte actora.

La alegación de la parte apelante no puede compartirse por cuanto el pronunciamiento de la sentencia recurrida viene a recoger el pedimento contenido en el suplico de la demanda, por lo que no se ha producido ningún desajuste entre lo pedido en el suplico de la demanda y lo concedido en la parte dispositiva de la sentencia. En cuanto al referido derecho de paso, no se recoge en la parte dispositiva de la sentencia sino que se razona en su fundamentación jurídica, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, que el artículo 560 del Código Civil autoriza al titular del predio dominante a realizar las labores de limpieza y reparaciones necesarias, lo que lleva implícito el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio del mismo, presentándose como un derecho inherente y accesorio del principal. Por tanto, siendo un derecho inherente y accesorio al derecho de servidumbre de acueducto, debe reconocerse el mismo al actor aunque no lo solicitara el mismo expresamente en el suplico de su demanda, al ir implícito dicho derecho en la declaración de la existencia de la servidumbre de acueducto que solicitó en la demanda y se concedió en la sentencia. Debiendo, en consecuencia, ser desestimado el recurso de apelación de la parte demandada y estimar el recurso del actor lo que conlleva la estimación íntegra de la demanda con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 de la LEC .

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación de la parte demandada procede imponer a la misma las costas devengadas en esta alzada, y siendo estimado el recurso de apelación de la parte actora procede no hacer expresa condena al mismo de las costas de esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Inmaculada y estimando el formulado por D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de Gandía, en los autos del juicio ordinario nº 364/2.009, la debemos revocar y la revocamos en parte y, en su lugar:

Se estima íntegramente la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra Dª Inmaculada , declarando que el muro divisorio antiguo que divide las dos parcelas NUM000 y NUM001 , compuesto de dos hiladas de bloques de hormigón no es medianero, sino propiedad exclusiva del actor, condenando a la demandada a demoler el cerramiento de su parcela construido sobre el muro del actor, dejando este en la forma en que se encontraba antes de las obras de perturbación ejecutadas, absteniéndose de realizar cualquier acto que perturbe o inquiete la posesión de dicho muro por el actor.

Se confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la existencia de una servidumbre de acueducto y condena a la demandada a demoler el cerramiento de su parcela que impide el ejercicio de tal derecho de servidumbre.

Se condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia y a las devengadas en esta alzada por el recurso por ella interpuesto.

No se hace expresa condena de las costas de esta alzada por el recurso formulado por el actor.

Se acuerda la pérdida del depósito que constituyó la demandada al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Se acuerda la devolución del depósito que constituyó el actor al preparar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.